Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 25 de Abril de 2018, expediente FMP 017569/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 25 de abril de 2018.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “J., D.J. c/ INSSJYP s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 17569/2016/1, provenientes del Juzgado Federal de la ciudad de Necochea, Secretaría Civil; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

1. Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 25/28 por el Dr. L.R.M. –apoderado de INSSJYP- contra el auto de fecha 15 de julio de 2016 obrante a fs. 17/18vta.

   Que a raíz de la pretensión de la amparista en lo pertinente a la presente incidencia, el Magistrado de primera instancia decretó medida cautelar ordenando a la demandada a que autorice, otorgue, concrete y efectivice de modo permanente, regular y continuo a la Sra. D.J.J. la medicación prescripta –Capacitabina 500 mg., comprimidos x 120- requerida ante el tratamiento de su patología –cáncer de colon- con cobertura total, al 100% de su costo, como cualquier otro remedio o práctica médica de cualquier naturaleza que indicasen los galenos para la continuidad del tratamiento, durante el tiempo que indiquen los profesionales y hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo.

2. En su presentación recursiva se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que la medicación que se ordena brindar tiene un costo por demás elevado y, por lo tanto, debe solicitarse a la parte actora una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieran afectar al Instituto, en virtud de no encontrarse resueltos definitivamente los autos de referencia.

   En otro orden, sostiene que no se encuentra configurada la verosimilitud en el derecho por no encontrarse el INSSJYP legamente obligado a cubrir la prestación ordenada ya que la provisión de la misma no se encuentra incluida en Fecha de firma: 25/04/2018 Alta en sistema: 27/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28724097#204017669#20180427120244698 la normativa vigente, y manifiesta que su poderdante no negó la autorización y posterior provisión de la medicación requerida de modo arbritrario, sino que la misma no fue autorizada por ANMAT dado que no cumplía los requisitos establecidos para su otorgamiento de acuerdo a los protocolos oncológicos.

   Asimismo, considera que la amparista no ha cuestionado ni tachado de inconstitucionalidad los controles que establece la legislación vigente.

   Finalmente, expresa que no existe peligro en la demora, toda vez que de los hechos narrados no puede inferirse que se provoque un daño irreparable a la actora, que, contrariamente, sí podría ocasionarle la entrega de medicamentos oncológicos de alta toxicidad por fuera del procedimiento de control.

3. Conferido el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo –fs. 30 y 31/33vta, respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 36.

   La Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

   En efecto, estimo que las condiciones personales de la amparista son suficientes como para tener por acreditados los requisitos que exigen esta clase de medidas —verosimilitud del derecho invocada y el peligro en la demora—. La accionante es una mujer de 75 años, afiliada a INSSJYP, que padece Cáncer de Colon, motivo por el cual su médico tratante indicó su tratamiento con Capacitabina 500 mg. (fs. 2/2vta., 3/3vta. y 4).

   Por otra parte, el peligro en la demora, surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger pues está comprometida la salud e integridad física de una mujer de edad avanzada (ver en sentido similar CSJN, Fallos:

   302:1264).

   Fecha de firma: 25/04/2018 Alta en sistema: 27/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28724097#204017669#20180427120244698 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Al respecto, dable es destacar que el derecho de la ancianidad, rama transversal en formación, se ha configurado en el plano internacional desde hace poco tiempo a consecuencia del proceso de formalización de los derechos de los ancianos con el aporte de los Derechos Humanos y la Bioética.

   La referencia “transversal” a nuevas ramas del Derecho, tal como asevera el maestro Dr. M.Á.C.C., permite enriquecer las tradicionales, atendiendo a problemas humanos que éstas no logran captar suficientemente. 1 Nuestra Constitución Nacional garantiza los derechos fundamentales de los ancianos (art. 75 inc. 23), los que también se hallan reconocidos en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en particular, arts. 3, 22, 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art.

   5.1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

   Estas normas deben ser integradas con los derechos y garantías contenidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos fundamentales de libertad, igualdad y propiedad, arts. 14; 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 33, los derechos sociales del art. 14 bis, el derecho a la seguridad social: a la jubilación, pensión, acceso a una vivienda digna. Vinculados todos con los “nuevos derechos y garantías” que a través de los arts. 41, 42 y 43 han consagrado de manera expresa el derecho a la vida, a la salud y a residir en...