Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2018, expediente FRO 047055/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Int. Rosario, 2 de marzo de 2018.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente N° FRO 47055/2017/1 “Incidente de medida cautelar en autos MAFFINI, L.A. y otro c/ Jerárquicos Salud s/ Prestaciones Médicas” (del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Santa Fe).

Vienen los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 92/97 vta.) contra la resolución nº 883 del 02/10/2017, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar peticionada ordenándose a la demandada a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a su notificación proceda a la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica de ovodonación, incluyéndose los estudios, medicamentos, material descartable, honorarios profesionales, gastos de desplazamiento y cualquier otra erogación concerniente a dicho tratamiento, en particular, los análisis AC Anti Beta 2 Glicoproteínas IgG/IgM, Lisis de Euglobulinas (de pre y post isquemia), resistencia a la proteína C activada y Protrombina 20210 que resultan necesarios para descartar la existencia de trombofilia, a realizarse en el Instituto Proar (fs. 76/79 vta.).

Concedido el recurso de apelación, se ordenó correr traslado a la actora (fs. 98) el que fue contestado según se desprende de la consulta realizada al sistema Lex100 expediente principal nº FRO 47055/2017 y cuya agregación a los presentes se ordenó por decreto de fs. 104/108. Elevadas las actuaciones a esta Alzada, y recibidas en esta Sala “B”, se decretó el pase de los autos al Acuerdo, quedando la causa en estado de ser resuelta (fs. 103).

La Dra. V. dijo:

1. ) La demandada se agravió al considerar que la verosimilitud del derecho no existe y destacó que surge de forma evidente que la actora reconoció haber realizado tres tratamientos y al respecto la legislación no deja dudas de que no son tres por año, sino en total, conforme la Resolución E 1/2017 Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #30952878#200068460#20180302100557419 del Ministerio de Salud.

   Sostuvo que tampoco existe peligro en la demora. Adujo que el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción medicamente asistida está legislado y reglado, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos que ella establece, considerándose tal, el que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites que impone la buena fe.

   Manifestó que su parte cumplió acabadamente con lo prescripto por la legislación vigente y en consecuencia, la resolución impugnada obliga a su parte a actuar en contra de dicha normativa legal.

   Se agravió también en cuanto entiende que se dispuso una cautelar con objeto incierto, lo que constituye un pase libre de acceso a prestaciones de cualquier naturaleza, estén o no reguladas por nuestro ordenamiento jurídico e incluso controvertidas desde el punto de vista de la bioética.

   Expresó que existe un total y completo apartamiento a la normativa legal vigente, como de igual manera a la jurisprudencia unánime en la materia.

   Adujo que se produjo adelanto de jurisdicción, toda vez que la orden de cobertura del tratamiento solicitado constituye el mismo objeto del amparo impetrado por la actora.

   Citó jurisprudencia al respecto.

2. ) Al contestar agravios la actora sostuvo que en estos actuados la exigencia versa tan solo sobre la verosimilitud y no sobre la certeza del derecho que se invoca.

   Sostuvo que se encuentran en juego derechos reconocidos y amparados por la Constitución cuyo goce o ejercicio pleno podrían desvirtuarse o perderse si se postergara su protección hasta la obtención de la absoluta certeza acerca de su existencia.

   Adujo que la interpretación del texto legal que efectúa la deman-

   Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #30952878#200068460#20180302100557419 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B dada es arbitraria, errónea y contraria a la jurisprudencia dominante en la materia, aunque ella sostenga lo contrario, y agregó que el pronunciamiento ha sido claro y no deja lugar a dudas, cuando interpreta que la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación menciona la cantidad de tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistidas de alta complejidad a los que cada paciente tiene derecho, no hay razón para pensar que se trata de tres (3) en total y no de tres (3) anuales como sí ocurre con las técnicas de baja complejidad.

   Sostuvo que al parecer la demandada se agravió de la “atenuación” que se habría efectuado en el rigor de ponderación de otro de los requisitos propios de las medidas cautelares: el peligro en la demora.

   Adujo que la accionada negó que en el sub lite estuviera en juego el derecho a la vida para luego concluir que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y que los mismos deben ejercerse conforme las leyes quelos reglamentan, citando jurisprudencia de la Corte en tal sentido.

   Al respecto la actora sostuvo que la resolución impugnada en modo alguno la obliga a actuar en contra de la normativa legal vigente, ello es un contrasentido: la propia sentencia se constituye en fuente de derecho obligatorio para las partes a quienes alcanzan sus efectos. Por eso, dijo, el agravio es cuasi abstracto, confuso, aparente y parece traducir más bien un evidente desacuerdo de la recurrente con la resolución impugnada, antes que una crítica concreta y razonada sobre la inteligencia de los fundamentos que han llevado al Magistrado a fallar del modo en que lo ha hecho.

   Manifestó que si el juez de la baja Instancia ha resuelto atenuar el rigor con que evalúa el peligro en la demora, en función de que ha encontrado sobradamente verificado el otro requisito propio de las medidas cautelares (la verosimilitud en el derecho invocado), no ha hecho sino equilibrar de modo adecuado, razonable y prudente la ponderación de dichos factores, lo que lejos de tornar el fallo en arbitrario, lo ha revestido de justicia y equidad.

   Señaló que la accionada se quejó de que la cautelar otorgada po-

   Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #30952878#200068460#20180302100557419 see un “objeto incierto” y a futuro, sin embargo, consideró la actora, en realidad lo que es dable extraer del razonamiento de la demandada es una profunda desconfianza en el obrar de los profesionales de la medicina que están llamados a ayudar en la concreción de formar una familia, representando una sospecha infundada de que se apartarán de los principios y reglas propios del “buen arte de curar” por el solo hecho de que un pronunciamiento habilita el otorgamiento de prestaciones.

   Expuso la actora que la demandada se quejó de que el fallo se ha apartado completamente de la normativa vigente y de la jurisprudencia en la materia, tornándolo en un pronunciamiento arbitrario, y a su criterio sostuvo que la interpretación que se ha efectuado es una de las posibles que, además, resulta coincidente con la interpretación que ha proporcionado la Cámara de Apelaciones llamada a resolver el recurso que ocupa.

   Dijo que aun cuando se pretendiera que la interpretación adecuada sea la propugnada por la recurrente (es decir, tres [3] tratamientos en total y no anuales), lo cierto es que para que dichos tratamientos deban ser considerados íntegramente completados (y, por ende, computados como tales)

   deben haber alcanzado la etapa de la transferencia del embrión al útero, lo que en el caso de marras sólo ha ocurrido en una ocasión, no en las otras dos.

   Por último se refirió al agravio referido al adelanto de jurisdicción, considerando que es esencialmente precautorio y provisional (igual que la cautelar dictada) y podrá ser revocado en la Sentencia de fondo.

   Por ello adujo que no estamos frente a una decisión definitiva, sino tan solo ante una evaluación efectiva y en concreto del riesgo de permanencia de una situación actual comprobada que se encuentra afectando derechos reconocidos constitucionalmente.

3. ) El Art. 230 del C.P.C.C.N. contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.

   El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1°); que refiere a la posibilidad Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: N.M...