Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2018, expediente FMP 004219/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 2 de marzo de 2018.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: J., C.T. c/ INSSJYP s/ Amparo – Ley 16.986 s/

Incidente de Apelación”, Expediente FMP 4219/2017/1, provenientes del Juzgado Federal de Necochea, Secretaría Civil; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista, en lo atinente a la presente incidencia (en la presentación glosada a fs. 6/11), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 12/16- que le fuera provisto cautelarmente el suministro de modo permanente, regular y continuo de la medicación prescripta por su galeno tratante: PACLITAXEL 30mg. F.. A.. 1 cada 21 días y BEVACIZUMAB 400 mg. F.. A.. 1 cada 21 días, requerido ante el tratamiento indicado para su patología, con la cobertura del 100%, comprendiendo a las variaciones que en cuanto a intervalos y/o dosis y/o insumos y/o prácticas y/o aplicaciones demande su evolución y continuidad de su tratamiento y enfermedad, durante el tiempo que indiquen los profesionales, mientras exista prescripción médica y hasta tanto se dicte sentencia definitiva, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 26/29, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

2. En su presentación recursiva se agravia el apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que por el elevado costo de la medicación ordenada debe solicitarse una caución real a la amparista, a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar a su mandante.

   Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30275834#199076409#20180305101917593 En cuanto al requisito de verosimilitud del derecho requerido para el dictado de estas medidas, alega que el INSSPJ no está obligado legalmente a proveer lo ordenado mediante la medida cautelar decretada, pues los medicamentos para uso oncológico deben encontrarse aprobados por la autoridad de aplicación, según protocolos oncológicos.

   Sostiene que la medicación no ha sido autorizada porque no se cumplía con los protocolos oncológicos vigentes, habiéndose dictaminado –ante su pedido- que no se evidencia enfermedad metastásica.

   Además, indica, la entrega del medicamento en cuestión obliga a su poderdante a suministrar una prestación no contemplada en el PMO y PMOE.

   Finalmente y en relación al peligro en la demora, indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que no se observa de los hechos narrados que pueda provocarse un daño irreparable a la actora; daño que sí podría causarle –

   señala- la entrega de la prestación ordenada.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo –fs. 42 y 44/47-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 50.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30275834#199076409#20180305101917593 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración la enfermedad oncológica que padece la amparista, quien tiene 74 años, sumado al certificado médico que indica la patología de la amparista y que se trata de un tumor altamente metastásico (ver fs. 3 y 4).

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al...