Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 17 de Noviembre de 2017 (caso Incidente Nº 1 - ACTOR: MARISCOTTI, FLAVIA LORENA Y OTRO DEMANDADO: OSUNR s/INC DE MEDIDA CAUTELAR)

Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2017
Emisor:CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL
 
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1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Int. Rosario, 17 de noviembre de 2017.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente N° FRO 36940/2016/1 “Incidente de medida cautelar en autos MARISCOTTI, F.L. y Otro c/ OSUNR s/ Amparo ley 16.986” (Juzgado Federal N° 1 de Rosario).

Vienen los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 151/154 vta.) contra la resolución del 29/06/2017, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por F.L.M. y P.J.Á. y ordenó a la demandada Obra Social de la Universidad Nacional de Rosario que en forma inmediata otorgue el 100% de cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (método ICSI) prescripto por el Dr. Julio Colabianchi el 20/05/2017 (fs. 140/142).

Concedido el recurso de apelación (fs. 155 vta.) se ordenó correr traslado, el que fue contestado extemporáneamente por la actora (fs. 159).

Elevadas las actuaciones a esta Alzada, y recibidas en esta Sala “B”, se decretó

el pase de los autos al Acuerdo, quedando la causa en estado de ser resuelta (fs.

167).

La Dra. V. dijo:

  1. ) Al expresar agravios la demandada destacó que del análisis de la resolución en crisis, surge que el derecho esgrimido por el accionante no es verosímil. Alegó que la Obra Social que representa le ha otorgado a la amparista la cobertura de los tres tratamientos de alta complejidad, con transferencia de embriones, y un cuarto tratamiento (ICSI) que no realizó, y solicitó en su lugar ovodonación, que fue autorizada.

    Adujo que en tal sentido la OSUNR ha otorgado de manera integral y total la cobertura prevista en el art. 8 del Decreto 956/2013 y ello se encuentra acreditado, por lo que la resolución que en este acto se impugna, excede los límites normativos previstos.

    Sostuvo que la Obra Social no ha incurrido en ningún incumpli-

    Fecha de firma: 17/11/2017 Alta en sistema: 21/11/2017 Firmado por: MARÍA VICTORIA RUIZ, Secretaria Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #30337228#193791332#20171121084856913 miento que dé sustento a la interposición de la presente acción de amparo, y mucho menos al despacho favorable de la medida cautelar.

    Manifestó que fueron los propios actores quienes en su demanda manifestaron que la OSUNR había otorgado cobertura por el número de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad previsto en la ley.

    Expresó que se hizo lugar erróneamente a la medida cautelar, fundamentando la decisión en lo dispuesto en la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud, más precisamente en el cuadro que conforma su Anexo II.

    Señaló la existencia de una interpretación errónea de dicho cuadro, ya que los tratamientos previstos en el Anexo I de la Resolución de marras, con ovocitos propios o donados, se considerarán finalizados del siguiente modo: 1) Hasta tres transferencias de embriones (frescos o criopreservados); 2)

    aspiración ovocitaria bajo control ecográfico.

    Alegó que si bien es cierto que solo en dos oportunidades se realizó transferencia de embriones, en el resto de los tratamientos sí se realizó

    aspiración ovocitaria, por lo que se encontrarían finalizados dichos tratamientos en el marco de lo prescripto en la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud.

    Adujo que se incurrió en una interpretación errónea y parcializada de la Resolución 1-E/2017, que llevó al despacho favorable de la medida cautelar, en franca violación a lo que prescribe.

    Manifestó que en homenaje a la supuesta urgencia que el caso amerita, debe tenerse presente que la Obra Social se fundó sobre los principios de solidaridad e igualdad de trato de los afiliados y su parte ha venido cumpliendo en forma con todas las prestaciones médicas y farmacológicas, prestando la debida asistencia.

    Finalmente solicitó que se revoque lo ordenado por contrario imperio, con expresa y total imposición de costas a la parte actora.

  2. ) El Art. 230 del C.P.C.C.N. contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.

    El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o hu-

    Fecha de firma: 17/11/2017 Alta en sistema: 21/11/2017 Firmado por: MARÍA VICTORIA RUIZ, Secretaria Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #30337228#193791332#20171121084856913 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B mo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1°); éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.

    En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306:2060).

    Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (inciso 2°). Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conforme F., E.M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág.

    235, edit. A.P., 1983).

  3. ) Definidos conceptualmente los recaudos que cabe examinar, corresponde establecer si en el presente se encuentran configurados, atendiendo a la crítica expuesta por la demandada.

    De la historia clínica emitida por el Dr. D.I. que resulta coincidente con lo expresado por la parte actora en su demanda (conforme fs. 5 y vta. 20/23 y 78) se desprende que la actora F.M. se encuentra en tratamiento de asistencia reproductiva desde inicios del 2014, año en el que se realizaron dos ciclos de inseminación intrauterina de baja complejidad con resultados negativos. Luego se realizaron tratamientos de alta complejidad ICSI todos con resultados negativos: el primero fue en diciembre de 2014 en el cual se recuperó un ovocito y se transfirió un embrión; el segundo fue en marzo de 2015 se recuperaron cuatro ovocitos y se transfirió un solo embrión; en junio se realizó

    Fecha de firma: 17/11/2017 Alta en sistema: 21/11/2017 Firmado por: MARÍA VICTORIA RUIZ, Secretaria Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #30337228#193791332#20171121084856913 el tercero donde se aspiraron tres ovocitos se fertilizó uno que no progresó y no se realizó transferencia; y el cuarto ciclo de ICSI pero se canceló intraestímulo decidiendo recurrir a la ovodonación en el año 2016 (atento al diagnóstico de esterilidad y la falta de respuesta a la estimulación ovárica) en el cual se inyectaron 6 ovocitos y ninguno...

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