Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 10 de Marzo de 2017, expediente FMP 018551/2016/1/CA001

• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 10 de marzo de 2017 VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC APELACION en autos M., T.R. c/ PAMI -

INSSJYP s/ Amparo Ley 16.986”. Expediente FMP 18551/2016/1, proveniente del Juzgado Federal de Azul Nº 2, Secretaría Nº 2.-

Y CONSIDERANDO:

El Dr. J. dijo:

I.- De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista, en lo atinente a la presente incidencia (en la presentación glosada a fs. 17/22), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 23/25 vta- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura total de la medicación oncológica Nilgaban 250 mg/5ml A.

X. 2 (Fulvestrant) + Kit de administración, conforme las prescripciones del especialista, mientras dure la tramitación del presente, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 39/43 vta., frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

II.- En su presentación recursiva se agravia el apelante de la medida cautelar dispuesta, toda vez que obliga a su mandante a brindar un medicamento contra las normas establecidas sin que exista documentación o estudios que lo avalen, no existiendo arbitrariedad y/o ilegalidad en el rechazo de la droga reclamada.

Fecha de firma: 10/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28940195#172942486#20170313142516401 Alega que, en virtud del elevado costo del medicamento, debe solicitarse una caución real, a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar a su mandante.

En relación a la verosimilitud del derecho requerido por estas medidas, alega que el INSSPJ no se encuentra legalmente obligado a proveer la medicación requerida.

III.- Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –fs. 48-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 51.

IV.- Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración la enfermedad oncológica que padece la amparista.

Fecha de firma: 10/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28940195#172942486#20170313142516401 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art.

33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.

H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el...