Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 25 de Octubre de 2016, expediente FMP 026325/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 25 de octubre de 2016 VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC APELACION en autos S.,

5. c/ SAMI s/

   LEY DE DISCAPACIDAD”. Expediente FMP 26325/2015/1, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad.-

   Y CONSIDERANDO:

   El Dr. Tazza dijo:

1. Que llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 43/53 vta. por los Dres. D.F. y F.F., en su calidad de apoderados de la parte demandada, contra el auto obrante a fs. 26/27 vta.

   La pretensión de la amparista, en lo pertinente a la presente incidencia y en representación de su hija menor de edad –quien posee una discapacidad denominada Tetralogía de F. y retardo del desarrollo-, consistió en solicitar al Juez de grado dicte medida cautelar ordenando a la accionada proporcionar la cobertura de la escolaridad común al colegio Idra y el reintegro de los traslados y hospedaje por los viajes a Buenos Aires que su patología requiere (conforme surge de la presentación glosada a fs. 20/25 vta.).

   Como consecuencia de lo peticionado, a fs. 26/27 vta., el Magistrado de primera instancia decretó medida cautelar innovativa, ordenando a la accionada a otorgar la cobertura -atento la discapacidad que posee la niña- de escolaridad en la Institución Idra que se encuentra concurriendo; rechazando lo peticionado en relación al reintegro.

2. En su presentación recursiva se agravian los apelantes por la inexistencia de la verosimilitud del derecho invocado y de la medida dispuesta puesto que excede toda necesidad en función de la discapacidad de la menor.

   Fecha de firma: 25/10/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27981626#164221927#20161101090103038 Asimismo, alegan la ausencia de peligro en la demora y la falta de actualidad e inminencia.

   Agregan también la inexistencia de arbitrariedad y/o ilegalidad en el proceder de su mandante.

3. Conferido el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –fs. 77 y 78, respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 79.

4. Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida, a la integración social, a una asistencia médica adecuada y, especialmente, a la educación integral, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

   En tal orden de ideas, considero que se deben adoptar medidas que aseguren la efectiva integración escolar y social, como es, en el caso que nos ocupa, la concurrencia al establecimiento educativo indicado por el médico tratante, a los fines de garantizarle la continuidad al mismo, asegurándole, de ese modo, una calidad de vida digna como también un desarrollo intelectual que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, en definitiva, el Interés Superior del menor, en cumplimiento a Tratados Internaciones que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.

   El Cimero Tribunal ha sostenido que “(…) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su Fecha de firma: 25/10/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27981626#164221927#20161101090103038 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (…)” (C.S.J.N. “L. de V., C.

5. v. AMI y otros” •

   02/03/2011, Cita online: 70069472).

   Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí

   debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A.B.S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F°

   15.689; entre otros).

   Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356), máxime teniendo en consideración la discapacidad que afecta a la menor amparista.

   El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” la afiliación a la obra social demandada, el padecimiento y la discapacidad del menor y la prescripción del médico tratante (cfs. 2, 4, 5/8 y 17 y vta.).

   En relación al peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el...