Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 6 de Septiembre de 2016, expediente FMP 030703/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 06 de septiembre de 2016 VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC DE MEDIDA CAUTELAR en autos G., M.

A. c/ OBRA SOCIAL PAMI s/ Amparo Ley 16.986”. Expediente FMP 30703/2015/1, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:

El Dr. J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por la amparista –en el acápite V de la presentación glosada a fs.

   9/20 vta.-, el Magistrado actuante en primera instancia dispuso –a fs. 21/22- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura íntegra de los gastos y honorarios que irrogue la contratación de personal para el cuidado y asistencia de la afiliada, las 24. hs. del día, lo que en suma, ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 28/31 vta., frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

2. En su presentación recursiva, se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que por el elevado costo de la prestación ordenada debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieran afectar a su mandante.

   En cuanto al requisito de verosimilitud del derecho requerido para el dictado de estas medidas, alega que la obra social demandada no se encuentra legalmente obligada a proveer la prestación requerida.

   Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28279422#160779454#20160908111644257 Manifiesta que su poderdante debe velar –atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.

   A su vez, afirma que no se ha configurado acto lesivo ni arbitrario alguno imputable a esa parte.

   En cuanto al peligro en la demora, indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que no se observa de los hechos narrados que pueda provocarse un daño irreparable a la actora.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –fs. 51-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 54.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en éste caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en éste punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como ocurre en el caso traído a despacho para resolver, dado el padecimiento que posee la amparista.

   Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #28279422#160779454#20160908111644257 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud de la afiliada aquí involucrado pudiese ser considerado como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42...