Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 4 de Diciembre de 2015, expediente FMP 071011991/2012/1/CA001 - CA002

• Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 04 de diciembre de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC APELACION en autos G., A.J. c/ AFIP y OTRO s/ Amparo Ley 16.986”. Expediente 71011991/2012/1, proveniente del Juzgado Federal de Necochea, Secretaría Civil.-

Y CONSIDERANDO:

Los Dres. T. y F. dijeron:

I.- Que arriban las actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 63/71 por la Dra. M.S.C., en su carácter de apoderada de la AFIP, contra la resolución obrante a fs. 40/41, por medio de la cual el Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a la AFIP y a la ANSES que procedan al cese inmediato de los descuentos y/o retenciones efectuados en los haberes previsionales del amparista, beneficio previsional Nº

15-0-4303528-04 de la ANSES en concepto de IMPUESTO A LAS GANANCIAS, en tanto subsista la vigencia de esta medida y hasta tanto exista pronunciamiento judicial firme de cuyas resultas se disponga lo contrario, debiendo arbitrar toda medida de acción positiva a su alcance que sea menester adoptar y producir toda comunicación administrativa que a dichos efectos resulte necesaria, fundamentalmente respecto del organismo que opera como agente de retención.

II.- En su presentación recursiva, plantea la apelante que la medida ordenada por el a quo debe ser cumplida por el ANSES ya que es ese Organismo quién efectúa las retenciones sobre los haberes previsionales del amparista como agente de retención en base a lo prescripto por la ley vigente, no resultando en consecuencia su mandante legitimado pasivo.

Expresa que no se encuentran configurados los presupuestos necesarios para el dictado de una medida cautelar, violentando así lo prescripto en el art.

230 del C.P.C.C.N. Que lejos de acreditarse la verosimilitud en el derecho, existe Fecha de firma: 04/12/2015 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #19455607#143650167#20151209091203896 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA una Ley emanada por el Congreso Nacional en ejercicio de sus prerrogativas, que dispone que las jubilaciones constituyen ganancias de cuarta categoría a los efectos de la aplicación del impuesto a las ganancias. Por lo tanto la actora, beneficiaria de un haber jubilatorio que supera los mínimos no imponibles establecidos por el régimen del impuesto a las ganancias, debe tributar dicho impuesto por imperio de la ley.

Agrega que de acuerdo al marco legal no declarado inconstitucional, el otorgamiento de la medida cautelar resulta infundado, coincidiendo además con el tema de fondo, importando ello un anticipo de jurisdicción favorable a la peticionante, la que no ha acreditado ni verosimilitud en el derecho invocado, ni el peligro en la demora.

Aduna que el a quo ha inobservado la norma procesal del art 195 del CPCCN.

Por último, hace reserva del caso federal y peticiona se revoque la medida cautelar dispuesta, con costas a la amparista.

III.- Conferido el traslado de ley, y habiendo sido contestado en término –

cfs. 76 y 78/80 vta., respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de resolver, conforme fs. 129 (providencia que se encuentra firme y consentida), por lo que corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto.

IV.- Entrando en el análisis de la medida cautelar decretada, es de señalar que en el caso, se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628, art.79 inc. c)

y la RG 2437/2008 (derogatoria de la RG N° 1261/02) respecto del beneficio previsional que posee la actora quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.

La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas” que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficiente las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son como las denomina la doctrina (Colombo, “Codigo Procesal Fecha de firma: 04/12/2015 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #19455607#143650167#20151209091203896 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Civil Comercial”. T. I pag. 389 y ss) “poder cautelar residual” y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.

Este remedio debe acordarse, siempre que al titular de un derecho le...