Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 18 de Agosto de 2015, expediente FMP 071012420/2012/1/CA002

Fecha de Resolución18 de Agosto de 2015
EmisorCAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 18 de agosto de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados “Incidente del apelación en autos P.I.A. c/ AFIP y OTRO s/ AMPARO”. Expediente 71012420/2012/1, procedente del Juzgado Federal de Necochea.

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza y el Dr. Ferro, dijeron:

Que llega el incidente a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 39/43 por la Dra. M.S.C., en su carácter de apoderado de la AFIP, contra la resolución obrante a fs. 26, por medio de la cual el Juez de Grado hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a la AFIP y al ANSES, procedan al cese inmediato de los descuentos y/o retenciones efectuados en los haberes previsionales del amparista –IVAN ANTONIO POPOVICH D.N.I NRO. 12.651.908- código de beneficio Nº 15-0-8573573-0-7 del ANSES en concepto de IMPUESTO A LAS GANANCIAS, en tanto subsista la vigencia de esta medida y hasta tanto exista pronunciamiento judicial firme de cuyas resultas se disponga lo contrario, debiendo arbitrar toda medida de acción positiva a su alcance que sea menester adoptar y producir toda comunicación administrativa que a dichos efectos resulte necesaria, fundamentalmente respecto del organismo que opera como agente de retención.-

Plantea la recurrente, que la medida ordenada por el a-quo debe ser cumplida por el ANSES ya que la AFIP no es quién efectúa las retenciones sobre los haberes previsionales de la amparista sino que es el correspondiente agente de retención quien practica tales retenciones en base a lo prescripto por la ley vigente.-

Expresa que no se encuentran configurados los presupuestos necesarios para el dictado de una medida cautelar. Que lejos de acreditarse la verosimilitud Fecha de firma: 18/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA en el derecho, existe una Ley emanada por el Congreso Nacional en ejercicio de sus prerrogativas, que dispone que las jubilaciones constituyen ganancias de cuarta categoría a los efectos de la aplicación del impuesto a las ganancias.-

Por lo tanto la actora, beneficiaria de un haber jubilatorio que supera los mínimos no imponibles establecido por el régimen del impuesto a las ganancias, debe tributar dicho impuesto por imperio de la ley.-

Agrega que de acuerdo al marco legal no declarado inconstitucional, el otorgamiento de la medida cautelar resulta infundado, coincidiendo además con el tema de fondo, importando ello un anticipo de jurisdicción favorable a la peticionante, la que no ha acreditado ni verosimilitud en el derecho invocado, ni el periculum in mora, pues el Estado resulta un ente solvente, motivo por el cual no se encuentran los requisitos necesarios para el dictado de la cautelar innovativa.-

Aduna que el a quo ha inobservado la norma procesal del art 195 del CPCCN.-

Por último, hace reserva del caso federal y peticiona se revoque la medida cautelar dispuesta con costas a la amparista.-

Corrido el traslado de ley, habiendo contestado la actora el mismo en término, a fs. 48/49 vta., encontrándose los autos en estado de resolver conforme fs. 96, providencia que se encuentra firme y consentida, corresponde tratar el recurso interpuesto.-

Entrando en el análisis de la medida cautelar denegada, es de señalar que en el caso, se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628, art.79 inc. c)

y la RG 2437/2008 (derogatoria de la RG N° 1261/02) respecto del beneficio previsional que posee la actora quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.-

La cautelar de marras - innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas” que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional Fecha de firma: 18/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA a cuyo respecto resultan insuficiente las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son como las denomina la doctrina (Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”. T. I pág. 389 y ss) “poder cautelar residual” y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.-

Este remedio debe acordarse, siempre que al titular de...

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