Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 11 de Mayo de 2016, expediente FMZ 009282/2014/1/CA001

• Fecha de Resolución: 11 de Mayo de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B 9282/2014 Incidente Nº 1 - ACTOR: PROTECTORA ASOCIACION DEFENSA DEL CONSUMIDOR DEMANDADO: ENARGAS Y OTRO s/INC APELACION Mendoza, 11 de Mayo de 2016.-

Y VISTOS:

Los presentes autos Nº FMZ Nº 9282/2014/1/CA1 “INC APELACIÓN DE PROTECTORA ASOCIACIÓN DEFENSA DEL CONSUMIDOR ENARGAS ESTADO NACIONAL EN AUTOS PROTECTORA ASOCIACIÓN DEFENSA DEL CONSUMIDOR c/ ENARGAS Y OTROS s/ AMPARO COLECTIVO” venidos del Juzgado Federal Nº 2 de Mendoza, a esta Sala “B”, para resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la actora a fs. sub. 496/509 vta., de Distribuidora de Gas Cuyana S.A. a fs. sub. 511/514, por el Estado Nacional a fs. sub. 1126/1142 y por el ENARGAS a fs. sub. 1.276/1.291 vta. contra la resolución obrante a fs. sub. 465/466 vta. Asimismo vienen los presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. sub.

1.143/1.148 contra el auto del 11 de julio de 2.014 obrante a fs. sub. 553/554 por el apoderado del ENARGAS Y CONSIDERANDO:

I- Que contra la medida cautelar de fecha 4/06/2014 (fs. sub.

146/154 vta.) el representante de Distribuidora de Gas Cuyana S.A. deduce recurso de apelación a fs. sub. 272/277 vta. el que es concedido a fs. sub. 279 vta.

Al interponer dicho recurso afirma que la resolución impugnada no analizó adecuadamente los fundamentos de las resoluciones cuyos efectos ordenó

suspender. Al respecto, dice que el Juzgado no ha hecho mención alguna a lo Fecha de firma: 11/05/2016 Firmado por: R.N. -H.C.E. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: G.L.T., Secretaria de Cámara #21040772#152645952#20160505111136865 expuesto por la Resolución Nº 2847/2014 de donde surge que los aumentos de tarifa que se aplican son los que fueron ordenados por el Régimen Tarifario de Transición surgido del proceso de renegociación dispuesto por Ley Nº 25.551 y Decretos del P.E.N. Nº 311/03 y 235/09. Aduce que dicha omisión ocasionó que la resolución judicial tuviera por acreditada la inobservancia de la audiencia pública previa cuando en realidad la misma fue realizada en fecha 7 de julio de 2.005.

En este marco, la recurrente proclama que no puede suspenderse válidamente el cuadro tarifario que no sólo fue discutido en Audiencia Pública sino que además fue sometido a escrutinio de diversas autoridades públicas como la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos y Servicios Públicos (UNIREN), la Procuración del Tesoro de la Nación, la Sindicatura General de la Nación y el propio Congreso de la Nación Argentina. Asimismo resta importancia a que la Audiencia Pública haya sido celebrada en el año 2.005 y que el incremento resultante del Acuerdo de Renegociación se aplique recién en 2.014, pues la demora en la implementación solo puede favorecer al usuario.

Sostiene que la exclusión de la provincia de Mendoza de la zona patagónica no fue arbitraria sino que surge de la aplicación de la Ley 23.272.

Niega la pretendida irrazonabilidad de los incrementos a los que alude la cautelar apelada en tanto, para llegar a dicha conclusión, se refiere sólo a los efectos que se causarían en las categorías de consumo superior (R3-4) cuando ello constituye sólo el 8% de los usuarios de la provincia.

Continúa diciendo que el fallo recoge afirmaciones carentes de todo asidero tales como la imposibilidad de ahorro energético y la de pago a la vez que omite considerar el “régimen de excluidos” contemplados en el Anexo IV de la Resolución ENARGAS 2847/2014.

Fecha de firma: 11/05/2016 Firmado por: R.N. -H.C.E. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: G.L.T., Secretaria de Cámara #21040772#152645952#20160505111136865 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B Aduce además que el fallo impugnado no contempló el interés público comprometido y que incumple lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 26.854.

Por último niega la existencia de verosimilitud del derecho aduciendo que el gas natural –aún con los incrementos registrados- sigue siendo el combustible más económico respecto de sus sustitutos.

Sostiene la insuficiencia de la contracautela impuesta e invoca la presunción de legitimidad de los actos administrativos.

Por último solicita la concesión del recurso con efecto suspensivo y hace reserva del caso federal.

II- Que, a fs. sub. 496/514 la actora apela las resoluciones obrantes a fs. sub. 146/154 vta. y fs. sub. 465/466 vta. A fs. sub. 519 y vta. se rechaza el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. sub. 146/154 vta. por extemporáneo y se concede el deducido contra la medida de fs. sub. 465/466 vta.

En esta oportunidad afirma que le causa agravio que la Sra.

Jueza a-quo haya dispuesto que la presente causa tramite por la vía de amparo cuando -a su juicio- la vía adecuada es la autosatisfactiva. Sostiene que, de no darse una solución rápida y eficiente al conflicto suscitado, podrá verse vulnerado el derecho de los usuarios tal como se evidencia en la modificación de la medida cautelar originariamente dictada.

Solicita que se corrija la vía escogida por cuanto, en caso de dilatarse la solución en el tiempo, la cuestión devendrá abstracta lo que, según afirma, es un aspecto no querido por la norma contenida en el artículo 42 de la C.N.

Como segundo motivo de agravio se opone al cambio de criterio expuesto por la sentenciante al validar el primer tramo del aumento tarifario dispuesto por la Resolución 2874/2014 del ENARGAS.

Fecha de firma: 11/05/2016 Firmado por: R.N. -H.C.E. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: G.L.T., Secretaria de Cámara #21040772#152645952#20160505111136865 Asimismo cuestiona que la resolución que cuestiona no haya tenido en consideración el incumplimiento por parte de las demandadas a las disposiciones de orden público que se imponen a los prestadores de un servicio público. Específicamente alude a la falta de realización de la audiencia pública para el control gubernamental y de los concesionarios en la materia.

En relación a la autorización del cobro del primer tramo expone que la situación de hecho y de derecho no ha tenido una variación tal que permita el mismo perjudicando así a más de 65.000 usuarios.

Hace reserva del caso federal y pide que se haga lugar al planteo deducido.

III- Que, a fs. sub. 511/514, Distribuidora de Gas Cuyana deduce recurso de apelación contra el auto interlocutorio de fecha 27 de junio de 2.014 (fs. sub. 465/466 vta.) que fue concedido a fs. sub. 519 y vta.

Afirma que mediante el fallo impugnado el a-quo incurre en el vicio de arbitrariedad al calificar de irrazonable el incremento promedio en el cuadro tarifario del gas sin exponer análisis alguno sobre el cual funda el test de razonabilidad que formula. Al respecto, sostiene que lo único arbitrario ha sido el congelamiento tarifario en el período 1999/2004.

Aduce que la Resolución ENARGAS 2847/2014 en cuanto reglamento administrativo goza de razonabilidad normativa en tanto no se ha acreditado en el expediente que el nivel de las tarifas se contraponga con lo establecido en la C.N. o en la ley.

Posteriormente hace una enumeración de las tipos de ajustes de tarifas y concluye que la resolución cuestionada incurre en un yerro significativo al pretender que no se observó lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 24.076. Al respecto, dice que la resolución del ENARGAS no implementó el denominado “Ajuste por circunstancias objetivas y justificadas” ya que de los fundamentos de la Fecha de firma: 11/05/2016 Firmado por: R.N. -H.C.E. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: G.L.T., Secretaria de Cámara #21040772#152645952#20160505111136865 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B Resolución ENARGAS Nº 2847/2014 surge que el ajuste de tarifa no es de aquellos que prevé el Marco Regulatorio del Gas sino que se trata de ajustes que fueron ordenados por el Régimen Tarifario de Transición surgido del proceso de renegociación dispuesto por la Ley 25.551 y los Decretos del PEN Nº 311/2003 y 235/2009.

Sostiene que de los considerandos del auto en crisis puede concluirse que la Jueza a-quo sólo discrepa con el lapso en el cual debió

implementarse el ajuste.

Finalmente pide que el presente recurso se conceda con efecto suspensivo y hace reserva del caso federal.

IV- Que, a fs. sub. 1.126/1.142, el Estado Nacional apela la medida cautelar de fecha 27/06/2.014 (v. fs. sub. 465/466 vta.).

En primer lugar hace un resumen del marco regulatorio del sector gasífero y de los antecedentes normativos de las resoluciones cuestionadas en autos (RE Nº 226/2014 y ENARGAS 2847/2014).

A continuación sostiene que la no inclusión de la Provincia de La Pampa en el Régimen de excepciones dispuesto por la Resolución Nº 226/2014 no es caprichosa ni reciente sino que se basa en que la citada provincia se encuentra comprendida dentro de la Región Patagónica. Concluye entonces que no existe discriminación alguna de la Provincia de Mendoza puesto que se le aplica idéntica normativa que al resto del país.

En relación a la falta de celebración de audiencia pública dice que del escrito de amparo surge que las resoluciones que se impugnan son consecuencia directa de la solicitud de recursos adicionales efectuada por Distribuidora de Gas Cuyana a ENARGAS y que en base a ello la sentenciante ha interpretado que resulta necesario cumplir con la audiencia pública prevista por el artículo 46 de la Ley 24.076.

Fecha de firma: 11/05/2016 Firmado por: R.N. -H.C.E. -R.A.F., Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Firmado(ante mi) por: G.L.T...