Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 13 de Octubre de 2016, expediente FMZ 019586/2015/1/CA001
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2016 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A 19586/2015 Incidente Nº 1 - ACTOR: G., P.S. Y OTRO DEMANDADO:
MEDICUS s/INC APELACION Mendoza,
VISTOS Los presentes autos Nº FMZ 19586/2015/1/CA1, caratulados
Y :
G., P. S. Y OTRO c/ MEDICUS s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,
fertilidad)
, venidos del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza a esta Sala “A” para resolver el
recurso de apelación interpuesto a fs. sub 40/41 por la demandada contra la resolución de fs.
sub 28/34 vta., por la que se concedió la medida cautelar solicitada por la actora; Y CONSIDERANDO:
I. Que a fs. sub 28/34 vta. el Juez de primera instancia concedió la medida
precautoria solicitada por la actora, mediante auto que en su parte pertinente dice: “se
ordene a MEDICUS a solventar en forma solidaria (sic), integral y total los gastos que
insuma el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación, en las
oportunidades que fuere menester, como asimismo de todo tratamiento médico, llevado a
cabo por su tratante, y farmacológico, anterior y posterior necesario, a favor de ambos
accionantes, de conformidad con lo diagnosticado por el médico tratante Dr. S., y de
conformidad con lo prescripto por la ley n° 26.862 y su decreto reglamentario, bajo
apercibimiento de solicitar la aplicación de astreintes, por cada día de incumplimiento, al
Sr. Director de MEDICUS, según arbitrio de VS (sic) y de hacer efectiva las disposiciones
del art. 239 del CP
.
II. Que contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada a fs. sub 40, y
expuso agravios a fs. sub 42/55.
En primer lugar, alegó la falta del cumplimiento de recaudos legales para
acceder a la prestación.
En este sentido, dijo que, por un lado, la legislación aplicable exige que los
gametos a donar provengan exclusivamente de bancos de gametos debidamente inscriptos en
el registro correspondiente; requisito éste que no se encuentra cumplido. Aclaró que la
inscripción del centro médico en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES)
Fecha de firma: 13/10/2016 Firmado por: SALA A: DRES. G.M., C.Y.P.-
autoridades locales. Citó jurisprudencia.
Por otro lado, señaló que tampoco se cumple con el recaudo de presentación
de declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto en la cual conste el
consentimiento debidamente prestado por el donante. Éste tampoco surge –dijo la apelante
de la prescripción médica acompañada, ni de la petición de los interesados, ni de la
resolución del a quo. En relación a esta falta, destacó la necesidad de su cumplimiento,
diciendo que basta con pensar la mera posibilidad de la utilización de óvulos de una mujer a
quien se los extrajeron para realizar un tratamiento de fertilidad homóloga (con gametos de la
propia pareja) en su propio cuerpo, y que sean empleados en contra de su voluntad e incluso
ignorándolo, para su fertilización con el semen de otro hombre e implantación en el útero de
otra mujer.
Como segundo agravio, sostuvo que el tratamiento ordenado por la resolución
en crisis afecta gravemente derechos humanos fundamentales de los embriones que son
personas aunque sean concebidos fuera del seno materno, especialmente los derechos a la
filiación y a la identidad.
Explicó que, para la fertilización ordenada, se seleccionan los gametos que
darán lugar a los embriones “más aptos”, ignorándose qué ocurrirá con los menos aptos, de
modo que no se sabe si serán sometidos a un proceso de adopción, a manipulaciones
genéticas, a procesos industriales, o si se interrumpirá su desarrollo natural mediante la
técnica de la criopreservación, o si se los eliminará, desconociendo así su derecho a la vida.
En este sentido, señaló que la actual legislación no prevé el destino de los gametos y
embriones no implantados.
Destacó que el tratamiento de ovodonación, ignorándose el destino de los
embriones supernumerarios (aquellos no utilizados), atenta contra el orden público nacional
e internacional (art. 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 4 inc. 1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y art. 8 de la Convención de los Derechos del
Niño), así como contra los Principios Básicos del Bioderecho. Alegó que esos embriones
tienen derecho a la vida, a la integridad genética, a la igualdad y familiaridad, como
cualquier persona desde el momento de su concepción (art. 16 de la Constitución Nacional y
art. 19 del Código Civil y Comercial). Resaltó que el derecho a la vida es el primer derecho
natural, conforme la jurisprudencia de la Corte Nacional de Fallos 302:1284; y que la
solución de este caso debe meritar ineludiblemente el interés superior de los embriones como
Fecha de firma: 13/10/2016 Firmado por: SALA A: DRES. G.M., CORTÉS Y PARRA-
26061), su máxima exigibilidad (art 1 de ley 26061), el carácter irrenunciable,
interdependiente, indivisible e intransigible de sus derechos (art. 2 de ley 26061), derechos
que comprenden los de dignidad e integridad personal (art. 19 de ley 26061), física y psíquica
(primer y segundo principio del bioderecho y art. 11 de ley 26061).
Señaló que el Código Civil y Comercial no zanjó estas cuestiones, y citó
jurisprudencia.
Desde otra perspectiva, sostuvo que no se asegura que quien proporcione el
óvulo tenga las obligaciones, responsabilidades y medios necesarios para cumplir con el art.
564 del Código Civil y Comercial, que garantiza al menor que nazca como resultado de estos
tratamientos el acceso a la información sobre su origen, entre otros derechos previstos en ese
artículo y la Constitución Nacional.
En relación a esto último, señaló que el recaudo no cumplido de que los
gametos provengan de bancos inscriptos y habilitados tiende a garantizar aquellos derechos.
III. Que, a fs. sub 59/60 vta. contestó agravios la actora, con argumentos que
damos por reproducidos en mérito a la brevedad.
IV. Que analizadas las constancias de la causa, estima esta Sala que corresponde
rechazar el recurso de apelación planteado por los representantes de la empresa de medicina
prepaga, Medicus, a fs. sub 42/55, atento a las consideraciones de hecho y de derecho que a
continuación se consignan.
1°) En primer lugar, estimamos que no deben aplicarse a la presente causa las
disposiciones que rigen sobre la materia establecidas en el “Código Civil y Comercial de la
Nación”.
Es que de la compulsa de causa traída a estudio, observo que los actores frente a
la negativa de la Empresa de Medicina Pre Paga “Medicus” a prestarles la cobertura en forma
integral y total de los gastos que insuma el tratamiento de “Fertilización in Vitro por Técnica
ICSI con Ovodonación” práctica que se encuentra comprendida en la ley 26.862, se vieron
obligados a iniciar la presente acción de amparo en fecha 10 de Junio de 2015. Así las cosas,
considero que la solicitud de cobertura efectuada por parte de los accionantes y la posterior
negativa de Medicus, importan una consecuencia de la relación jurídica preexistente entre las
partes que ya se encontraba “consumada” al momento de entrar en vigencia la ley 26.994, lo
Fecha de firma: 13/10/2016 Firmado por: SALA A: DRES. G.M., C.Y.P.-
de la nueva normativa.
De aceptar una interpretación contraria se estaría otorgando...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba