Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 13 de Noviembre de 2019, expediente FSA 004580/2019/CA001

• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II - SECRETARIA PENAL 2

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II FSA 4580/2019/CA1 Salta, 13 de noviembre del 2019.

Y VISTA:

Esta causa Nº FSA 4580/2019/CA1 “ORTIZ, V.S./ INFRACCIÓN A LA LEY 23.737”, procedente del Juzgado Federal de San Ramón de la Nueva Orán, y RESULTANDO:

1) Que se elevan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Coadyuvante de fs. 93/101 en contra el punto I de la resolución de fs. 64/68 por el que se dispuso el procesamiento de V.O. en orden al delito de transporte de estupefacientes.

2) Que las actuaciones se iniciaron el día 25/03/2019, a raíz de un procedimiento efectuado por personal del Escuadrón 52 “Tartagal” de Gendarmería Nacional mientras realizaba una recorrida por la Ruta Nacional Nº 81 (D..

R. – Km.1745), oportunidad en la que observaron dos motocicletas estacionadas sobre la banquina, por lo que se acercaron con el objeto de consultarles si requerían ayuda, momento en el que uno de los conductores se da a la fuga sin poder ser alcanzado, lográndose aprehender al otro motociclista.

Ante ello, se procedió a realizar una requisa sobre quien quedó en el lugar -identificado como V.O.-, constatándose que llevaba en su mochila dos paquetes envueltos en cinta de embalar color ocre similar a los utilizados para el Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 14/11/2019 Firmado por: G.F.E. JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA #33330777#248832816#20191114120237001 transporte de estupefacientes, disponiendo el traslado del procedimiento hasta el asiento de la Sección “M.” de dicha fuerza, en virtud de que se trataba de una zona con poca señal de telefonía celular para tomar contacto con el magistrado pertinente y la peligrosidad de continuar con el mismo al costado de la cinta asfáltica sin luces de seguridad (fs. 2 y vta.).

Una vez en el Escuadrón, se solicitó la asistencia de personal pericial de la fuerza a fin de realizar la prueba orientativa de campo y de pesaje, la que arrojó resultado positivo para marihuana con un peso de 1.270 gramos (cfr. actas de procedimiento de fs. 2 y vta. y 3 y vta., prueba de narcotest de fs.

4, croquis del lugar donde se realizó la requisa de fs. 12 y anexo fotográfico de fs. 24).

2.1) A fs. 73/78, obra el peritaje químico practicado al material secuestrado, en el que concluyó que la sustancia era cannabis sativa, con un peso total de 1270 gramos y capacidad para obtener 34.139 dosis umbrales.

2.2) A fs. 82/91, luce el peritaje telefónico sobre el celular secuestrado, del que no surgen novedades relevantes para la causa.

3) Que al momento de prestar declaración indagatoria, el encartado manifestó que había comprado el estupefaciente en cuestión para consumo a la persona que se dio a la fuga.

Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 14/11/2019 Firmado por: G.F.E. JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA2 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA #33330777#248832816#20191114120237001 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II FSA 4580/2019/CA1 Sostuvo que al momento de la requisa les dijo a los gendarmes que era para consumo y no intentó escaparse ni faltarles el respeto.

4) Que el a quo dictó el procesamiento sin prisión preventiva de V.O. como autor prima facie responsable del delito de transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737 (cfr. fs. 64/68).

5) Que la defensa oficial en su recurso de fs.

93/101, solicitó que se declare la nulidad del procedimiento por entender que resultó de una requisa totalmente inmotivada y que se encuentra viciada en su forma por la falta de testigos de acto y, en consecuencia, la nulidad de los actos posteriores, con la correspondiente exclusión de la prueba obtenida en violación de las garantías de su defendido.

Respecto de la nulidad del procedimiento, manifestó que los preventores tuvieron la posibilidad de comunicarse con el juez de turno para que les imparta instrucciones para dar cumplimiento al debido control judicial que exige la medida y que no existieron razones previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la requisa faltando los requisitos exigidos para la requisa sin orden judicial.

En segundo lugar, se agravió de la calificación legal asignada a la conducta de su asistido, solicitando que se la modifique por la de tenencia de estupefacientes para consumo personal, toda vez que su defendido manifestó en su declaración Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 14/11/2019 Firmado por: G.F.E. JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA #33330777#248832816#20191114120237001 indagatoria que el tóxico secuestrado era para su propio consumo, y que, como consecuencia, se aplique la jurisprudencia sentada en el Fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se dicte su sobreseimiento conforme el art. 336 inc. 3 del CPPN.

Subsidiariamente, y para el caso de que el Tribunal no hiciera lugar a la modificación requerida, pidió que la conducta de su asistido se encuadre en la figura de tenencia simple de estupefacientes.

Sobre el punto, advirtió que existe una errónea aplicación de la ley sustantiva, en razón de que no se ha acreditado el dolo requerido en la figura de transporte ya que no se ha constatado mínimamente el origen, destino o fin del estupefaciente, como así tampoco existen indicios de que su pupilo haya estado guiado por fines lucrativos o propósitos de comercio por lo que –a su criterio– debe aplicarse la figura de carácter residual y ordenarse la inmediata remisión de los autos por ante la Justicia Ordinaria de esta Provincia.

Luego, en oportunidad de ampliar su fundamento del recurso de apelación, en los términos del art. 454 del Código Procesal Penal (a fs. 116), se remitió a lo expuesto en primera instancia.

6) Que el F. General S. no adhirió

al recurso de la defensa (fs. 119/121) y se expidió en los términos del art. 454 contestando los agravios y solicitando que se rechace el recurso interpuesto.

Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 14/11/2019 Firmado por: G.F.E. JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA4 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA #33330777#248832816#20191114120237001 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II FSA 4580/2019/CA1 CONSIDERANDO:

El Dr. G.F.E. dijo:

1) Que corresponde tratar el planteo de nulidad del procedimiento formulado por la Defensa Oficial de V.O. toda vez que, de prosperar, los demás cuestionamientos se tornarían abstractos.

Al respecto, es necesario señalar que la sanción de nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.

La nulidad se vincula íntimamente con la intangibilidad del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional), de modo que sólo cuando surge un defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de aquélla. En consecuencia, su declaración requiere la concurrencia de determinadas circunstancias entre las que adquieren particular relevancia el interés de la parte y el perjuicio ocasionado.

El interés jurídico consiste en la demostración de quien alega la nulidad, del gravamen sufrido con motivo de ella, lo que se traduce en defensas efectivas que no pudo utilizar, de allí que constituye un remedio de naturaleza extrema.

Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 14/11/2019 Firmado por: G.F.E. JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA 5 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA #33330777#248832816#20191114120237001 Por lo tanto, la hermenéutica en la materia debe ser precisamente restrictiva, en tanto el proceso tiende, en homenaje a su propio sentido, a preservarse, no a derrumbarse por cuestiones de mera forma que no conllevan afectación real a las reglas del debido proceso y para ello debe existir un interés jurídico concreto que se haya vulnerado.

1.1) Asimismo, a los fines de resolver resulta indispensable tener presente la normativa aplicable al caso en torno a las facultades de las fuerzas de seguridad para limitar los derechos de las personas en la vía pública sin contar con orden judicial.

Sobre el punto ha de recordarse que los arts.

184, inc. 5, 230 bis y 231 in fine del C.P.P.N., facultan a los funcionarios de policía para que sin orden judicial, aunque "dando inmediato aviso al órgano judicial competente" requisen a las personas e inspeccionen los efectos personales que lleven consigo, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas con la concurrencia de las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas. La requisa o inspección se llevará a cabo de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3er. párrafo del art. 230, se practicarán los secuestros del art. 231 y se labrará acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 y 139, debiendo comunicar la medida Fecha de firma: 13/11/2019 Alta en sistema: 14/11/2019 Firmado por: G.F.E. JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA6 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA...