IMPUTADO: DOS SANTOS, GERARDO MATIAS AMARO s/INFRACCION LEY 23.737

Fecha16 Marzo 2023
Número de expedienteFCT 002436/2022

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORRIENTES

FCT 2436/2022

Corrientes, dieciséis de marzo de dos mil veintitrés.

Visto: los autos caratulados “A.D.S., G.M. s/

Infracción Ley 23.737 Expte Nº FCT 2436/2022/CA2” del registro de esta

Cámara, proveniente del Juzgado Federal N°2 de Corrientes,

Y Considerando:

  1. Que, ingresan las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del

    recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial, en representación del

    imputado G.M.A.D.S., contra la resolución de fecha 16

    de septiembre de 2022, mediante la cual, el a quo dictó auto de procesamiento

    –sin prisión preventiva, por hallarlo “prima facie” autor penalmente

    responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14 primer

    párrafo Ley 23.737), y dispuso el embargo preventivo sobre sus bienes, hasta

    cubrir la suma de $30.000.

    Para así decidir, tuvo en consideración, con el grado de probabilidad

    requerido para esta etapa del proceso que, G.M.A.D.S.

    tenía en su esfera de custodia la sustancia estupefaciente secuestrada, siendo él

    quien podía acceder directamente a ella.

    Sostuvo que, ello es así porque el estupefaciente fue hallado dentro de

    una bolsa tipo lona color verde y azul que llevaba consigo, la cual poseía en su

    interior, una bolsa de color lila, que contenía marihuana, por lo que, el

    imputad no puede alegar el desconocimiento de su contenido ilícito, lo que

    equivale a decir que el encartado obro con dolo sobre la posesión de la droga.

    En ese sentido, refirió que “…el dolo es el conocimiento y voluntad

    de la realización del tipo objetivo. Obra con dolo, en consecuencia el que

    sabe lo que hace y lo que quiere” (B., E.; L. de la

    Teoría del Delito, Ed. H., año 1989, pág. 33), y que “si con el

    conocimiento y especialmente con la voluntad el agente se ha dirigido a

    realizar la acción típica que era su meta, estaremos en presencia del dolo

    directo” (Bacigalupo, E.; ob. cit., pág. 36).

    Fecha de firma: 16/03/2023

    Firmado por: M.G.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: SELVA A.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.M., SECRETARIA DE CAMARA

    En cuanto al encuadre legal, afirmó que deben considerarse las

    condiciones en la que fueron habidos 112,10 gr. de marihuana, por lo que,

    entendió aplicable el art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737, como autor en la

    modalidad del delito de “tenencia Simple de estupefacientes”, ya que de los

    elementos valorados en conjunto y del análisis de su conducta, pudo tener por

    acreditado con el grado de probabilidad propio de la etapa procesal que se

    transita, que el hecho delictuoso se ha cometido y que el Sr. Gerardo Matías

    Amaro Dos Santos, es responsable como autor de él, sin que hasta el momento

    pueda deducirse que dicha posesión haya sido con la finalidad de

    comercialización, como así tampoco que ella haya sido, de manera inequívoca,

    para exclusivo consumo del nombrado, descartándose en consecuencia, las

    figuras agravantes y atenuantes de la tenencia.

    Al respecto, refirió que si bien por el peso que arrojo la sustancia

    hallada, podría llegar a valorarse que aquella tenencia seria con el fin de su

    consumo personal, en autos no existe prueba concreta que permita afirmar que

    el nombrado la tenía para tal fin.

    Finalmente, sostuvo que dada la calificación legal es posible estimar

    que en caso de recaer una futura sentencia condenatoria contra el Sr. Amaro

    Dos Santos, podría ser de ejecución condicional (art. 26 del Código Penal), no

    observándose de las constancias en autos, peligro de fuga ni de

    entorpecimiento en la investigación.

  2. Contra dicha decisión, la defensa expuso los siguientes agravios.

    En primer lugar, planteó la nulidad de la requisa, secuestro de la

    sustancia y detención, porque no se procedió conforme las normas procesales

    (art. 230 bis CPPN).

    En ese sentido, refirió que si bien se trató de un operativo público de

    control, no luce del caso la existencia de circunstancias previas o

    concomitantes, que ameritaran la requisa efectuada.

    Fecha de firma: 16/03/2023

    Firmado por: M.G.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: SELVA A.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.M., SECRETARIA DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORRIENTES

    FCT 2436/2022

    Alegó que, la sustancia fue advertida recién luego de que su

    defendido fuera aprehendido, y afirmó que se hizo caso omiso a lo resuelto por

    la Corte IDH, en el fallo “F.P. y Tumbeiro vs. Argentina”.

    Por otra parte, planteó la nulidad del acta indagatoria porque el

    personal actuante omitió informarle a su asistido que por su condición de no

    saber leer ni escribir, podía solicitar a una persona de su confianza como lo

    establece el art. 139 in fine CPPN.

    Se agravió por la orfandad probatoria y el deficiente encuadre legal

    respecto a la tenencia simple, debiendo aplicarse la figura de tenencia para

    consumo personal, dada la escasa cantidad hallada. En su caso, planteó la

    inconstitucionalidad de la norma, conforme el caso “A.” de la CSJN.

    También se agravió, por la falta de evacuación de citas (art. 304

    CPPN), dado que se ignoró la circunstancia referida en su declaración

    indagatoria de que es consumidor y la tenencia del estupefaciente era con ese

    fin.

    Respecto a ello, refirió que no surge de autos la realización de un

    informe médico, psicológico o psiquiátrico.

    Finalmente, se agravió por el monto de embargo al no existir

    fundamentación alguna, siendo arbitrario, excesivo y confiscatorio. Formuló

    reserva del caso federal y Casación Penal.

  3. Que, al contestar la vista oportunamente conferida, el Fiscal

    General S. no adhirió al recurso interpuesto por la defensa.

    Al respecto, sostuvo que la resolución puesta en crisis, cumple con

    los requisitos establecidos en los arts. 306, 308 y 123 del CPPN, y de la

    misma, surge claramente detallada la fecha, hora, lugar y demás circunstancias

    del hecho endilgado.

    Realizó una reseña de los hechos, y compartió la calificación legal

    aplicada por el a quo, esto es la tenencia simple de estupefacientes (art. 14

    prime párrafo Ley 23.737), dadas las pruebas recolectadas.

    Fecha de firma: 16/03/2023

    Firmado por: M.G.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: SELVA A.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.M., SECRETARIA DE CAMARA

  4. Que, la audiencia oral (art. 454 CPPN), fue celebrada el día 10 de

    marzo de 2023, en modalidad virtual mediante el Sistema “Zoom” del Poder

    Judicial de la Nación.

    En primer lugar, la defensa sostuvo el recurso de apelación en todos

    sus términos, realizó una reseña del hecho, alegando que el procedimiento de

    requisa y posterior detención es nulo dado que es ajeno a las normas

    procesales.

    Ello en razón, de que debe existir orden de requisa y detención, y

    excepcionalmente en caso de urgencia, deben existir circunstancias previas o

    concomitantes que los habilite a la prevención a actuar de tal modo.

    Afirmó que, no hay un elemento que hiciera inferir sospecha de la

    comisión de un hecho delictivo, conforme el precedente “F.P. y

    Tumbeiro”.

    Alegó que, su defendido en su indagatoria refirió ser consumidor, y el

    juez omitió evacuar citas en los términos del art. 304 CPPN, siendo prematuro

    el auto de procesamiento, citando en apoyo el precedente “Palma, Alejandro

    Arturo p/ Infracción Ley 23.737 – Expte. Nº FCT 9341/2018/4/CA1”, de este

    Tribunal.

    Solicitó un cambio de calificación legal, atento al deficiente encuadre

    legal atribuido a su asistido, dada la escasa cantidad de estupefaciente

    secuestrado.

    Planteó la nulidad del embargo preventivo por falta de

    fundamentación, y finalmente, desistió del agravio referido a la nulidad del

    acta indagatoria, dado lo manifestado por la fiscalía y el video de la audiencia.

    A su turno, el Ministerio Público Fiscal no adhirió al recurso de la

    defensa, y remitió a lo dicho es su vista.

    Entendió que el auto de procesamiento es provisorio, y cumple con

    los requisitos necesarios, esto es, las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

    Fecha de firma: 16/03/2023

    Firmado por: M.G.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: SELVA A.S., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: N.A.M., SECRETARIA DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORRIENTES

    FCT 2436/2022

    Respecto al art. 230 bis CPPN, afirmó que se trató de un operativo

    público de prevención, tal como lo refirió el imputado en su indagatoria,

    hallándose efectivamente 112 gr. de marihuana.

    Alegó que, si bien la cantidad no es suficiente para considerarla como

    transporte o dentro de una cadena de tráfico, tampoco es menor como para

    entender que tenía como fin el consumo.

    Respecto a la nulidad de la indagatoria, sostuvo que de ella surge que

    al imputado se le informó que podía poner a una persona de su confianza, para

    la lectura del acta atento a su condición de analfabeto, disponiendo en dicho

    acto a su concubina.

    En cuanto al cambio de calificación, entendió que por el momento no

    corresponde dado que también es la defensa quien debe aportar pruebas del

    consumo de estupefacientes de su asistido.

    Finalmente, respecto al monto del embargo, afirmó que no resulta

    desproporcionado, dados los gastos que pueda ocasionar el proceso.

  5. El recurso ha sido interpuesto tempestivamente, con expresa

    indicación de los motivos de agravio, y la resolución apelada (auto) es

    objetivamente impugnable por vía de apelación. Es por ello, que debe

    admitirse para su tratamiento (art. 444 del CPPN).

  6. En primer lugar, la defensa planteó la nulidad del procedimiento

    de requisa y posterior detención de su defendido porque a su criterio, no

    existieron circunstancias previas o concomitantes que justifiquen la requisa.

    Al respecto, cabe señalar que, conforme surge de las constancias de

    autos, se trató de un hecho en flagrancia cuyo procedimiento se llevó a cabo en

    el marco de un operativo público de prevención desplegado por personal del

    Escuadrón N°47 de Gendarmería Nacional Argentina, asentado sobre Ruta

    Nacional Nº120, al que arribó el Sr. A.D.S. a bordo de un

    motovehículo, marca Corven 110cc. De esta...

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