IMPUTADO: CRISTALDO, GIMENA SOLEDAD Y OTRO s/INFRACCION LEY 23.737

• Fecha: 09 Diciembre 2020
• Número de expediente: FMZ 041536/2018

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

FMZ 41536/2018

Mendoza, de diciembre de 2020.

VISTOS:

Los presentes autos FMZ 41.536/2018/CA1 y FMZ

41.536/2018/4/CA2 caratulados “CRISTALDO, GIMENA SOLEDAD Y

ZARATE, J.L. S/ INF. LEY 23.737” e “INCIDENTE DE

NULIDAD DE ZARATE, J.L. S/ INF. LEY 23.737” venidos a

esta S. “A” provenientes del Juzgado Federal de San Juan –Sec. Penal Nro.

5, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por parte de la

asistencia técnica del imputado J.L.Z., contra los decisorios de

fecha 9 de junio y 5 de octubre del corriente año; respectivamente.

Y CONSIDERANDO:

I.L. a conocimiento de esta Alzada los presentes sumarios, a

partir de la actividad recursiva impetrada por parte de la defensa del encartado

Z.–.. A.I.L.L., Defensora Pública Coadyuvante ante los

Juzgados Federales de Primera Instancia de esta Ciudad de San Juan, contra

el resolutorio mediante el cual se resolvió ordenar su procesamiento en orden

al delito previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso c) de la Ley 23737

en la modalidad de transporte, en los autos FMZ 41.536/2018.

2. Además, cabe señalar que las partes intervinientes fueron

   debidamente notificadas de la Resolución Nro. 14.189 de esta Alzada, la cual

   fuera dictada debido a la pandemia provocada por el virus COVID19, y que

   tuvo como objeto la suspensión de las audiencias orales, disponiéndose en su

   lugar la elevación de apuntes sustitutivos.

   En dicha oportunidad, el Sr. Defensor Público Oficial –Dr. Jorge O.

   Miranda, precisó lo siguiente: “…En primer término, considero que en forma

   previa a tratar los agravios expresados por la Sra. Defensora de la Instancia

   anterior, corresponde oponer la nulidad de la aprehensión y requisa

   practicada por personal policial que diera origen a estas actuaciones, en

   Fecha de firma: 09/12/2020

   Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

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   tanto se verifica un exceso en las fuerzas de seguridad en cuanto a sus

   facultades para restringir los derechos a la libertad ambulatoria e intimidad

   de las personas sin orden judicial, conculcando las garantías contenidas en el

   artículo 18 de la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales

   incorporados a ella en virtud de lo prescripto en el art. 75 inc. 22 C.N., en

   especial lo dispuesto por el art. 25 de la Declaración Americana sobe los

   Derechos y Deberes del Hombre, art. 7.2 de la Convención Americana sobre

   Derechos Humanos y el art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

   y Políticos, entre otros…” –lo subrayado nos pertenece (ver informe de fs.

   97/102, según constancias del Sistema Lex. 100).

   Por su parte, el Sr. Fiscal General Dr. D.M.V., entendió

   que no debía hacerse lugar al remedio procesal interpuesto, en razón a los

   fundamentos que, en honor a la brevedad, se dan aquí por íntegramente

   reproducidos (ver dictamen de fs. 103/104 según constancias del Sistema Lex.

   100).

3. Ante dicho escenario, en fecha 25 de agosto del corriente año,

   esta S. remitió las actuaciones a primera instancia para que, tanto el

   magistrado de grado, como el representante del Ministerio Público Fiscal

   interviniente ante dicha sede, tuvieran oportunidad de expedirse respecto de la

   nulidad articulada; formándose así el pertinente Incidente de Nulidad FMZ

   41.536/2018/4/CA2.

   Con posteridad, y en el marco del precitado expediente, el juez a

   quo resolvió no hacer lugar al planteo en trato, temperamento que también fue

   recurrido por la defensa del justiciable Z. (resolución de fecha 5 de

   octubre del corriente año).

4. Ahora bien, habiéndose efectuado una ceñida reseña del

   trámite de los mismos, se observa de vital importancia abocarnos

   primeramente al estudio de los vicios endilgados al procedimiento policial; en

   particular, a la requisa personal practicada, sin orden judicial previa.

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   Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

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   Con este norte, examinaremos en primer término la requisa vaginal

   realizada respecto de G.S.C., para luego ingresar a la

   requisa personal practicada sobre J.L.Z..

   1. Inicialmente, debemos señalar que la búsqueda de cosas

      relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona se halla sujeta a

      limitaciones en virtud de hallarse en juego el ámbito personal de la intimidad

      de sustento constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional), y que sólo

      puede ceder frente a otros derechos cuando concurran determinadas

      circunstancias que lo justifiquen.

      Más allá de las especificidades vinculadas con las requisas

      vaginales, a las que luego nos referiremos, cabe recordar que “…frente a un

      procedimiento de requisa corporal de connotaciones particularmente

      humillantes…hay una ausencia de resguardos que da, a mi entender, razón al

      agravio de la defensa. El dato significativo es la abstención de poner en

      conocimiento del juez a quien correspondía intervenir, a que sólo se anotició

      después de varias horas y cuando ya se había completado la finalidad

      procurada por los funcionarios policiales y sin que aparezca explicación ni

      razón alguna del trámite subrepticio…Si hubiera de admitirse la legitimidad

      de semejante proceder quiere decir que bastaría que un funcionario de

      determinado rango sospeche un tráfico ilícito para que le estuviera permitido

      practicar la requisa corporal de cualquier persona y la exploración de

      cualquiera de sus cavidades corporales, sin exclusiones por razón de sexo ni

      mayores miramientos del pudor o los derechos individuales y sin necesidad,

      tampoco, de participar a nadie de las razones de su sospecha…” (Fallo

      J.Á.

      , Cámara Nacional en lo Penal Económico, voto en

      disidencia del J.H.; precedente citado en la obra “Garantías

      Constitucionales en el Proceso penal”, C., A., Ed. H., 5°

      edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, p. 517, nota N° 85, LL

      1989B512),

      Fecha de firma: 09/12/2020

      Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

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      Además, el Dr. H. consideró, en ese caso concreto, que la

      atribución policial de verificar sin demora las diligencias necesarias para hacer

      constar huellas o rastros cuando hay riesgo de que desaparezcan, está

      establecida con la salvedad de que, si el retardo no ofreciere peligro, se

      limitarán a tomar las medidas necesarias a fin de que las huellas no

      desaparezcan (art. 184, inc. 3 del Código Procesal Penal de la Nación) y ello

      hubiera sido una alternativa sensata para no excluir la intervención judicial.

      Estimó que dicha jurisdiccionalidad en casos de esa índole (que

      comprometen los resguardos constitucionales más delicados) está impuesta

      por obvias razones de contralor y para minimizar a lo estrictamente

      indispensable las intrusiones en el ámbito de la privacidad de las personas.

      En la misma ocasión, citó un fallo de la Corte Suprema de Estados

      Unidos (“U.S. vs. Montoya de H., 105 S. Ct. 3304, del 1° de julio de

      1985) en el cual el Tribunal había admitido la validez de la prueba obtenida a

      través de la inspección de la cavidad rectal de la imputada, a quien se le

      atribuía el intento de contrabando de estupefacientes mediante la ingestión de

      las cápsulas que los contenían. En ese supuesto, la inspección había sido

      realizada por un médico, previo examen para descartar el estado de embarazo

      invocado y la realización de una radiografía y tras la orden judicial solicitada

      por los funcionarios policiales intervinientes antes de practicar la diligencia.

      Es importante hacer notar que casos como el que nos ocupa, ponen

      en evidencia no sólo que la urgencia invocada para actuar sin previa orden

      judicial puede ser relativizada, sino también que, precisamente por la especial

      intromisión en la intimidad e integridad de los sujetos sometidos a estas

      prácticas, exigen la previa evaluación de una excepcional necesidad, de la

      existencia o no de medidas alternativas para la consecución de esos fines, así

      como su realización bajo las condiciones de higiene, reserva y cuidados que

      ese tipo de inspecciones requieren. Los jueces, por imperio constitucional, son

      quienes se encuentran a cargo de realizar esa ponderación y su previa

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      intervención, en casos como el estudiado, precaven abusos policiales y

      prácticas que, según el caso, puedan revelarse como tratos crueles, inhumanos

      o degradantes e, incluso, en violencia sexual.

      En este sentido, es preciso recordar el análisis realizado por la

      Comisión Interamericana de Derechos Humanos en un caso contra Argentina,

      en razón de las requisas vaginales obligatorias (primero efectuadas

      manualmente y luego en forma ocular) a las que eran sometidas rutinariamente

      las mujeres que visitaban la Unidad 1 del SPF (tanto mayores como menores

      de edad) –CIDH, Informe N° 38/96, caso N° 10.506, “Argentina” del

      15/10/96.

      Allí, se consideró que la razonabilidad y proporcionalidad de una

      medida se pueden determinar únicamente por la vía del examen de un caso

      específico. Es más, se concluyó lo siguiente: “…La Comisión opina que una

      inspección vaginal es mucho más que una medida restrictiva en el sentido de

      que implica la invasión del cuerpo de la mujer. Por lo tanto, el equilibrio de

      intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha medida,

      necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta más alta con respecto

      al interés de realizar una inspección vaginal o cualquier tipo de requisa

      invasiva del cuerpo. La Comisión estima que para establecer la revisión o

      inspección vaginal, en un caso particular, es...