Implicancias del nuevo Código Civil y Comercial sobre la dogmática precautoria y preventiva. Su interpretación bajo la doctrina de los sistemas cautelares

AutorMariano S. Fernández
Páginas221-251

Mariano S. Fernández

Sumario: I. Introducción.- II. Doctrina de los sistemas cautelares.- III. Medidas cautelares típicas. A. Concepto. Fundamentos. B. Caracteres. C. Presupuestos de procedencia. (i) Verosimilitud del derecho. (ii) Peligro en la demora. (iii) Contracautela. D. Medidas cautelares tradicionales en el nuevo Código Civil y Comercial. (i) Medidas cautelares típicas en el proceso de restricción a la capacidad. (ii) Medidas cautelares típicas en el proceso de separación judicial de bienes. (iii) Medidas cautelares típicas en el proceso de arbitraje. (iv) Anotación de litis en el proceso de prescripción adquisitiva. (v) Medidas cautelares típicas en el proceso sucesorio.- IV. Sistemas cautelares atípicos. A. Concepto. Caracteres. B. Tutela anticipada. Nociones. Fundamentos. C. Tutela jurisdiccional anticipada en los procesos de alimentos. D. Tutela jurisdiccional en los procesos de divorcio y nulidad matrimonial. E. Tutela Inhibitoria y la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación.- V. Corolario

Introducción

La sanción de la ley 26.994 ha aparejado, dentro de los diferentes ámbitos de análisis del Derecho procesal, una ardua discusión en torno a aquellas normas de corte puramente procedimental incluidas en el nuevo Código Civil y Comercial. La centrada atención del texto fondal en proteger acabadamente ciertos derechos -con especial énfasis en materia de familia- ha derivado en la inserción, por parte del legislador, de un conjunto de disposiciones que inciden

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de modo indefectible sobre las reglas que ciñen al proceso judicial.

Del panorama descripto no escapan las relativas a las providencias cautelares, a tenor de que a lo largo de su articulado se las regula con carácter casuístico, determinando -según la temática tratada- las condiciones para que el magistrado dictamine sobre su procedencia.

Planteada la situación reseñada, el abordaje de esta exposición tendrá como objetivo analizar, bajo los lineamientos de la doctrina de los sistemas cautelares, cada uno de los axiomas que remiten al tópico en estudio, con la finalidad primordial de determinar su encuadre dentro de cada una de las categorías que la componen, para luego indagar la incidencia que éstas suscitan sobre las sistematizaciones procesales locales.

Doctrina de los sistemas cautelares

Ante la imposibilidad material de obtener la satisfacción de una pretensión judicial en forma instantánea, el ordenamiento procesal ha previsto -dentro del ámbito del proceso jurisdiccional- mecanismos tendientes a evitar que, durante el lapso que inevitablemente discurre entre la interposición de la demanda y el dictado de la sentencia de mérito, sobrevengan circunstancias que imposibiliten o dificulten su ejecución forzada o tornen inoperante los efectos de la resolución definitiva, contemplándose allí diversas fórmulas asegurativas, a las cuales uno de los máximos exponentes del Derecho procesal, el Dr. Piero Calamandrei, las ha calificado como “sistemas cautelares” 273.

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En su obra, el ilustre maestro ha distinguido diversos tipos de actuación de la ley con carácter cautelar, devengándose de su aplicación el dictado de providencias asegurativas las que, en pertinencia con la materia en análisis, resultan catalogadas como: i) “providencias para el aseguramiento de la futura ejecución forzada”, siendo éstas las que habitualmente se identifican como “medidas cautelares tradicionales”, a partir de que con ellas se busca propender al efectivo cumplimiento de la sentencia; y, ii) “providencias cautelares temporales”, que consisten en decisiones anticipadas y provisorias de mérito que -no obstante las notas referidas- no exceden el ámbito de lo propiamente cautelar274.

Con las enseñanzas reveladas previamente, podemos cole-gir que coexisten -al menos- dos clases claramente tipificadas de sistemas cautelares: las “medidas cautelares típicas”, constituidas por las providencias precautorias tradicionalmente previstas por los ordenamientos procesales; y las “medidas cautelares atípicas”, conformadas por aquellas que no se ajustan a los parámetros preestablecidos, sino que circundan el ámbito excepcional.

Será en base a la clasificación vertida, a partir de la cual procederemos a sumergirnos en la exploración de la dogmática cautelar y preventiva enquistada en nuestro novísimo esquema regulador fondal.

Medidas cautelares típicas
  1. Concepto. Fundamentos

    Precisamente, es de la interpelación constitucional y supranacional de garantizar el derecho la tutela jurisdiccional

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    continua y efectiva275, como de la necesidad de contrarrestar el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial (“ordinario íter procesal”), a partir de las cuales converge la actividad precautoria en los ordenamientos formales. Ésta, enmarcada en la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro de la propia operatividad de la jurisdicción -a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio-, anticipa los efectos de la decisión de fondo276, vislumbrándose así las denominadas “medidas cautelares”.

  2. Caracteres

    Ciertas características son las que determinan de modo específico las particulares que identifican a las medidas cautelares tradicionales.

    La primera de ellas resulta ser su naturaleza instrumental. Como fuera anticipado, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de subsidiariedad. Por ello, se ha sostenido que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuación del Derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que hacer justicia sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta277.

    La segunda nota característica consiste en su provisoriedad, lo que implica que los efectos de la providencia cautelar

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    dictada tiene -inevitablemente- un dies ad quem representado por el momento en que adquiere carácter firme la sentencia dictada en el proceso principal278. Es decir, cuando el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia alcanza autoridad de cosa juzgada se extingue, ipso iure, la eficacia de la resolución cautelar porque es en ese instante a partir del cual agota la finalidad por la cual ésta ha sido conferida. Ello se ve reflejado en la generalidad de las legislaciones procesales, las cuales disponen que las medidas cautelares subsistirán mien-tras duren las circunstancias que la determinaron, y que en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento279.

    Y el tercer rasgo distintivo -e íntimamente vinculado con el precedente- es su mutabilidad, nota que se explica en razón de que las providencias que las conceden no son definitivas pudiendo los sujetos de la pretensión, por un lado, requerir en cualquier momento la modificación -ampliación, mejora o sustitución280 - de la medida decretada; y el órgano judicial, por el otro, disponer la medida que resulte más adecuada a las circunstancias del caso, aun cuando ésta sea distinta a la solicitada281.

  3. Presupuestos de procedencia

    Analizados los caracteres propios de las medidas cautelares tradicionales, corresponde ahora indagar sobre los requisitos que deben configurarse para su concesión, entre los cuales la doctrina es conteste en advertir los siguientes:

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    (i) Verosimilitud del derecho

    Al carecer, hasta el dictado de la sentencia de mérito, de un derecho ciertamente determinado, la tutela cautelar responde a la necesidad de protegerlo aun siendo éste probable o dudoso. Como enseñara el maestro Augusto Morello, las

    medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque mientras ella se produce podrían desaparecer los bienes o las rentas que éstos pudieran devengar282. Es por ello que sólo es necesario para su otorgamiento la acreditación prima facie del derecho pretendido -apontocados en el aforismo latino fumus bonis juris (humo de buen derecho)- bastando con la comprobación, mediante un conocimiento sumario, de la verosímil presunción de su existencia.

    (ii) Peligro en la demora

    Conjuntamente con la exigencia de verosimilitud del derecho, constituye condición esencial para la procedencia de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora)283. Sin embargo, para su configuración no basta con la mera alegación del temor fundado en la duración del proceso, en tanto la prolongación durante un tiempo más o menos largo crearía siempre un riesgo a la Justicia284; sino que es menester acreditar -también de modo sumario- el

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    certero estado de peligro en el cual se encontraría el derecho principal si el anticipo jurisdiccional no fuera concedido.

    (iii) Contra cautela

    Por último, a los fines de lograr el equilibrio e impedir el abuso de esta prerrogativa jurisdiccional, la normativa insta al requirente a la prestación de una caución suficiente -”contracautela”- para responder por los eventuales daños y perjuicios que pudiera ocasionarse, sin derecho, al afectado por la medida precautoria. Esta exigencia concreta el principio de igualdad285, ya que intenta contrarrestar la ausencia de contradicción que caracteriza a la concesión y efectivización de las medidas de seguridad.

  4. Medidas cautelares tradicionales en el nuevo Código Civil y Comercial

    Como fuera anunciado al inicio de esta exposición, el nuevo Código unificado proyecta y explicita una amplia gama de disposiciones relativas a medidas cautelares de...

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