El ilícito de apropiarse de lo que es de uno

• Autor: Valentina Pedernera
• Páginas: 47-63

4

EL ILÍCITO DE APROPIARSE DE LO QUE ES DE UNO

Valentina Pedernera*

Resumen: Si alguien se apropia ilegítimamente de una bicicleta ajena comete el ilícito de

hurto. El hurto está tipificado como un delito contra la propiedad. El derecho de propiedad,

en principio, existe para que cada uno pueda conservar lo que es suyo. Sin embargo, el

derecho argentino no solo protege al propietario en sentido estricto, sino también a los

poseedores y tenedores, aun cuando estos últimos sean ilegítimos. Esta regulación impide

que el propietario que fue despojado ilegítimamente de su bicicleta pueda recuperarla “por

mano propia” si, por ejemplo, un día pasa por la casa del hurtador, la ve en la vereda y la

reconoce. Si el fundamento para criminalizar el hurto es que las personas conserven sus

cosas en su poder, pareciera que las razones que justifican la imposibilidad legal del dueño

de recuperar lo que es suyo deben ser otras.

Palabras clave: hurto, propiedad, recuperación del dueño, fundamentos de prohibición.

I. INTRODUCCIÓN

El derecho argentino, según jurisprudencia y doctrina uniforme, protege no solo al

propietario en sentido estricto de los despojos que pueda sufrir de terceros, sino también al

mero poseedor o tenedor. Esto tiene como consecuencia que los poseedores y tenedores sean

protegidos no solo frente a cualquier desapoderamiento por parte de terceros, sino también

frente a la propia recuperación del objeto por parte de su propietario en sentido estricto.

El fundamento para criminalizar el hurto cometido en contra del propietario es proteger

su derecho de propiedad. De modo coherente, este fundamento también sirve para proteger

al tenedor legítimo, que es un representante del propietario y, como tal, tiene la cosa con el

consentimiento o por la voluntad de su dueño. Así, la protección del tenedor legítimo implica

la protección del propietario a quien este representa y su finalidad es resguardar su derecho

de propiedad.

Lo que resulta paradójico es que a diferencia de lo que sucede en otros países como

Estados Unidos1, el nuestro, de manera similar a lo que sucede en España y Chile2, protege

no solo a los propietarios y tenedores legítimos, sino también a aquellos que tienen una cosa,

aunque no tengan un derecho positivo sobre ella (poseedores) e incluso a aquellos que la

tienen en contra de la voluntad del propietario y sin derecho para hacerlo. Este último tipo

de tenencia se llama tenencia ilegítima y parece evidente que el fundamento de su protección

no puede ser el mismo que el de la criminalización del hurto cometido en contra de su

legítimo propietario.

Esto es así, porque la situación de ambos no es equiparable desde lo normativo ni desde

lo fáctico. Normativamente, ese tenedor ilegítimo (hurtador) no tiene derecho de propiedad

frente a nadie, por eso, no merecería ser protegido frente a nadie. Sin e mbargo, el tenedor

ilegítimo tiene una relación de hecho con la cosa, dado que la posee, pero como esa relación

es el resultado de su apropiación ilegítima de la cosa en contra de su anterior dueño o

poseedor legítimo, parece que tampoco merecería protección penal o, cuanto menos, no la

merece frente al dueño que intenta recuperar esa cosa que le ha hurtado. Ahora bien, si

pensáramos que el tenedor ilegítimo sí debe ser protegido, incluso frente al dueño

previamente desapoderado, el fundamento no puede ser el interés del Estado en que cada

uno conserve lo suyo, porque en el caso del ejemplo, el dueño3 no está haciendo otra cosa que

proteger su derecho de propiedad.

Sobre esta base y, en primer lugar, propondré dos posibles interpretaciones del tipo de

hurto en el derecho argentino. Luego de adoptar una de ellas, indagaré acerca de las razones

que justifican la criminalización de es ta conducta. L a tesis que de fenderé sostiene que el

fundamento para prohibir la recuperación del dueño de una cosa que previamente le ha sido

hurtada no es el interés e n que el primer “hurtador” conserve la “propiedad” de la cosa. El

fundamento radica, antes bien, en evitar la violencia que se podría generar si el Estado

permitiera el recupero por propia mano de las cosas hurtadas. Esto implica que, en esencia,

esta conducta no sea un delito contra la propiedad, sino uno contra la administración

pública.

Una vez aclarado esto, me propongo evaluar las consecuencias de adoptar tal posición y,

puntualmente, remarcar la i mportancia de la delimitación del hurto y sus fundamentos

como presupuesto para el estudio y el análisis de los delitos denominados “de cuello blanco”.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

Dado que las palabras tienen diferentes significados y que tanto los legisladores como los

dogmáticos suelen usarlas con distintos sentidos, resulta necesario determinar qué denotan

las palabras propiedad, posesión y tenencia. Asimismo, explicaré qué significa cometer un

hurto. Esto será útil porque l as diferencias conceptuales implican, luego, diferencias

normativas que serán importantes para analizar la ilicitud del “hurto impropio”.

Respecto de la propiedad, existen, pr incipalmente, tres concepciones. La constitucional

es la establecida en el art. 17 de la CN y protege a todo el patrimonio4, en el que se incluyen

todos los bienes y derechos que una persona pueda poseer fuera de sí misma5. Esto implica

entender a la propiedad como un verdadero derecho que su titular ejerce sobre cada uno de

los bienes que integran s u patrimonio y al patrimonio como todas las relaciones de una

persona con los objetos sobre los que recaen sus derechos6. Las otras dos concepciones son la

civil y la penal.

En el derecho civil, propiedad y dominio suelen u sarse de modo indistinto, aunque en

realidad, la propiedad es el género y el dominio la especie. Así, el dominio es el derecho real

de propiedad que otorga a su titular el mayor número de facultades y el más extenso poder

sobre una cosa7. Para referirme a la propiedad o dominio en términos del derecho civil usaré

el nombre “propiedad en sentido estricto”. Además, debemos tener en cuenta que el dominio

se diferencia de la posesión. Mientras el dominio es un derecho real que, a su vez, otorga el

derecho de poseer, la posesión es una relación de hecho de una persona con una cosa y quien

lo ejerce se comporta como si fuera propietario, aunque no lo sea8.

La posesión requiere que quien la ejerza tenga una re lación de disposición material con

la cosa y, además, tenga ánimo de dueño, es decir, que se comporte como si fuera el

propietario, independientemente de que tenga o no el derecho real de dominio sobre ella9.

Por su parte, la tenencia también es el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa, pero

quien lo ejerce lo hace en representación del titular del derecho. El tenedor reconoce que la

cosa no es suya y ejerce esa relación de hecho en nombre y representación del dueño o

poseedor10.

Cualquiera de estas relaciones de hecho puede ser legítima o ilegítima. La relación de

hecho será legítima si es el e jercicio de un derecho constituido de conformidad con las

previsiones de la ley e ilegítima s i existe alguna irregularidad11. E sto significa que, si el

tenedor ejerce un poder de hecho sobre la cosa sin autorización o en contra de la voluntad de

su dueño es un tenedor ilegítimo.

No obstante estas diferencias conceptuales y normativas entre dominio, posesión y

tenencia, el de recho civil pro tege tanto al dueño, como a los poseedores y a los tenedores,

incluso cuando los poseedores o t enedores son ilegítimos. Esto surge de las normas civiles,