Expediente nº 9771/113 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 4 de Diciembre de 2014

• Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2014
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. n° 9771/13 "HSBC Bank Argentina SA s/ queja por recurso de inconstitucio-nalidad denegado en: BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel."

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2014

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. HSBC Bank Argentina S.A. (en adelante, HSBC) -en su carácter de continuadora de Hegagon Bank Argentina S.A., y ésta, a su vez, de Banca Nazionale del Lavoro S.A., (v. fs. 51 vuelta)- interpuso recurso de queja (fs. 99/112) contra el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad (fs. 92/92 vuelta), que fuera articulado, a su vez, contra la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y T. (fs. 49/66) que rechazó la demanda en todas sus partes, con costas a la vencida. Dicha demanda se dirigió a cuestionar la Disposición n° 404-DGDyPC-06, que había declarado abusivas varias cláusulas del "Reglamento del servicio total para personas y familias" y emplazado a la accionante para que en no más de treinta días acreditara la modificación o supresión de las cláusulas declaradas abusivas en el art. 1°, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el art. 47 de la ley n° 24.240, lo que, a su vez, debía notificar a los clientes en igual plazo.

Para resolver en el sentido reseñado, la Cámara entendió, primeramente, que la DGDyPC había obrado dentro del margen de competencia que asigna la ley n° 24.240 a las autoridades locales. Respecto de los planteos de HSBC contra la decisión que había declarado el carácter abusivo de diversas cláusulas, señaló: (i) en relación a las cláusulas resolutorias en servicios integrados, que la recurrente "… no supo explicar la razón de ser de la inequitatividad [sic] de las cláusulas, que en definitiva importan la posibilidad para la entidad de considerar de plazo vencido en forma automática todas las obligaciones del cliente por la sola suspensión de uno de los servicios, la cuenta corriente" y que "[t]ambién desequilibra la bilateralidad sinalagmática la circunstancia de que la resolución de los contratos se produzca en forma automática, sin intimación previa, y con derecho de debitar saldos de otros servicios en la cuenta corriente del cliente, que a su vez cuenta con el privilegio de ser título ejecutivo" (fs. 61 vuelta); (ii) respecto a las cláusulas compensatorias, que lo cuestionado no era la capacidad de compensar, sino la forma, porque "… resulta inequitativa para el cliente en la medida en que sin su conocimiento ni consentimiento se le pueden generar deudas sujetas a compensación…" (fs. 62); (iii) en relación a las cláusulas de irresponsabilidad por dispositivos electrónicos, que la recurrente no podía desentenderse de la responsabilidad fruto del mal uso de los dispositivos electrónicos de que se sirve para desarrollar su negocio, porque se trata de una renuncia anticipada de responsabilidad, que por principio no puede admitirse en contratos predispuestos o de adhesión, en los que la libertad contractual está debilitada; (iv) en cuanto a la cláusula sobre gastos administrativos y sobre cancelación anticipada de créditos, principalmente, que carece de uno de los requisitos esenciales del contrato: el precio; (v) en relación a la cláusula relativa a extravío de tarjeta de débito, que "… quien pone a disposición de otro un sistema o mecanismo a partir de cuya utilización por el cliente le genera lucro debe soportar sus costos, entre los que están los de transacción o de administración de su propio sistema" (fs. 63 vuelta); (vi) en relación a las cláusulas sobre tarjeta de crédito (que abarcan las relativas a límite de compra -límite de compra en cuotas- límite de crédito, rescisión de contrato, cancelación de tarjetas y anticipos de dinero en efectivo), en parte, descartó los planteos de HSBC con remisión a los argumentos dados sobre la invalidez de las previsiones de la cláusula relativa a gastos administrativos, a lo que agregó -en cuanto a la cláusula sobre límite de financiamiento- que lo objetado no fue la posibilidad de modificar dicho límite, sino que ello se realizara sin sujeción a pauta alguna y respecto de la notificación de las variaciones de la tasa de interés por anticipos en efectivo mediante tarjeta de crédito, que ello se realizara por intermedio del resumen, en tanto ése no es un medio adecuado para informar según el alcance que imponen los textos constitucionales y la ley n° 24.240; y en cuanto a la cláusula de rescisión, porque entendió que sus términos colisionan con la resolución n° 53/2003 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor (modificada por la n° 26/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica); (vii) en cuanto a la cláusula relativa a efectos probatorios, descartó la argumentación de la recurrente, sobre la base de que la mencionada resolución n° 53/2003, prevé que serán abusivas las cláusulas que "… impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando:… II) se limiten los medios de prueba", frente a lo cual "… el banco no pudo derribar la elocuencia de las convenciones a partir del texto expreso, que de mantenerse su vigencia importarían para el consumidor: (a) el deber de reclamar siempre a partir de los documentos emanados de la contraparte; y (b) la imposibilidad de cuestionar la validez de los sistemas probatorios del banco (libros, documentos o registros contables del banco, que a su vez son prueba suficiente entre las partes, sea judicial y/o extrajudicialmente)" (fs. 64 vuelta); (viii) descartó la validez de la cláusula de jurisdicción, en la medida en que, al alterar la regla del CPCCN, "… podría obligar al cliente a litigar fuera de la jurisdicción de su domicilio o de celebración del contrato o ejecución" (fs. 65); (ix) sobre la cláusula de intereses, por no cumplir con los presupuestos que habilitan las variaciones contractuales en supuestos de la especie (que se lo informe mediante notificación fehaciente, con un razonable plazo de antelación, y con posibilidad de salida).

2. En su recurso de inconstitucionalidad (fs. 67/90), HSBC postuló que la decisión cuestionada contraviene la garantía de ne bis in ídem -al admitir que sea sancionada por el mismo hecho en distintas jurisdicciones-, su derecho de propiedad y el derecho a ejercer industria lícita y a comerciar. Además, tachó de arbitraria la sentencia, por varias razones:

(i) no haber tratado su planteo según el cual las actuaciones se tornaron abstractas a raíz de que (en su carácter de continuadora de BNL) ya no utiliza el texto contractual cuyas cláusulas han sido motivo de la resolución;

(ii) haber sido rechazado su planteo de incompetencia con argumentos que entiende insostenibles, en función del sistema de doble autoridad que diseña la ley n° 24.240 que, en su lectura, impone que sea la autoridad nacional la que debe fiscalizar los contratos utilizados por proveedores que operan en dos o más jurisdicciones, como en este caso;

(iii) porque los jueces de mérito no atendieron a la circunstancia de que "… su actividad se encuentra regulada por un organismo autárquico de control con especialidad en la materia denominado Banco Central de la República Argentina" (fs. 75 vuelta/76), a partir de lo cual señala que tanto la reglamentación de la actividad bancaria así como también el control de su cumplimiento se encuentran a cargo exclusivamente del BCRA, circunstancia de la que se hace eco la ley n° 24.240, cuando en su art. 36 establece que el BCRA adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para el consumo, con lo indicado en la ley;

(iv) respecto de la validez de las cláusulas resolutorias en servicios integrados, "… las dos cláusulas en crisis prevén causas de resolución vinculadas con la capacidad de pago y solvencia de los usuarios…" (fs. 78 vuelta) y, siendo que la capacidad económica del cliente es fundamental para el otorgamiento o mantenimiento de un producto, es razonable que si se produce la baja de uno de los productos integrantes del paquete por la mora del deudor, se dé la baja de todo el sistema integrado;

(v) sobre las cláusulas compensatorias, que en la medida en que la posibilidad de compensar estaba contractualmente prevista, era conocido por los clientes del Servicio Total que, en cada caso, prestaban su consentimiento a ese fin, al tiempo que la compensación cancela deudas en las que el cliente incurre voluntariamente, por lo que se requiere la acción de éste para que se produzca la compensación;

(vi) acerca de las cláusulas de irresponsabilidad por dispositivos electrónicos, insiste en que no le puede ser imputada responsabilidad por aquellas consecuencias que se pudieran generar por el hecho de no poder realizar operación por medio de esos dispositivos y/o por los daños y perjuicios generados por su utilización, por ser ello responsabilidad de otras entidades (Banelco, L. y otras similares dispersas en todo el mundo);

(vii) en cuanto a la invalidez de las cláusulas sobre gastos administrativos, entiende que el a quo pierde de vista que se trata de contratos destinados a perdurar en el tiempo, durante cuya vigencia se producen variaciones en el mercado que impiden estipular un monto inamovible; y acerca de la objeción vinculada a la falta de precisión del precio respecto de la cláusula de cancelación anticipada de créditos, señala que ello no es así, porque ese precio se puede determinar a partir de ciertos elementos expresados (vgr.: los gastos, las pérdidas o perjuicios, incluyendo pérdida de ganancias, en los que el Banco pueda incurrir como consecuencia de tal cancelación anticipada, v. fs. 87 vuelta);

(viii) en cuanto a las cláusulas sobre tarjeta de débito, el a quo no tuvo en cuenta que el plazo de 24 o 48 horas previsto responde a la circunstancia de...