Sentencia nº DJBA 152, 263; AyS 1997 I, 370 de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 11 de Marzo de 1997, expediente P 45930

• Presidente del tribunal: Ghione-Laborde-Negri-Salas-Pisano
• Ponente: Juez GHIONE (SD)
• Número de sentencia: DJBA 152, 263; AyS 1997 I, 370
• Número de expediente: P 45930
• Fecha: 11 Marzo 1997

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional -Sala II- de Mercedes condenó a A.H.R. como autor responsable de homicidio calificado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 inc. 1º e "in fine" del Código Penal) a diez años de prisión, accesorias legales y costas (v. fs. 230/242 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley el defensor particular del procesado ( v. fs. 250/263 vta.).

1. Recurso de Nulidad Extraordinario.

   Denuncia quebrantamiento de los arts. 156 y 159 de la Constitución Provincial por entender que el "a quo" ha omitido el tratamiento de la cuestión relativa a la figura privilegiada del art. 81 inc. 1º del Código Penal que contempla el homicidio en estado de emoción violenta, que fuera planteado por la defensa en la expresión de agravios.

   Considero que el recurso es infundado.

   El Tribunal "a quo" no ha omitido la aludida cuestión, sino que -en opinable argumento- la ha desplazado por entender que las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80 "in fine" del Código Penal resultaban más benignas que la del art. 81 inc. 1 a) y 82 del mismo Código (v. fs. 238 "in fine"/ 239).

   Si, como sostiene el apelante, correspondía la aplicación de la ley 21.338 en lugar de la vigente por imperio del art. 2 del Código Penal, el vicio de todos modos resultaría ajeno al presente recurso, y susceptible de plantearse por via del de inaplicabilidad de ley .

   En cuanto a la cita del art. 159 de la Constitución Provincial, no advierto de su lectura que el fallo carezca de fundamento legal.

   Por todo ello, la queja debe rechazarse.

2. Recurso de Inaplicabilidad de ley .

   Se funda en la infracción a los arts. 238 y 239 del Código de Procedimiento Penal y 84 del Código Penal. Subsidiariamente, plantea la concurrencia del estado de emoción violenta y, finalmente cuestiona la aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

   Opino que el recurso no puede prosperar.

   Sostiene el recurrente que la Alzada para acreditar el dolo homicida, dividió la confesión calificada e indivisible del procesado, en violación a los arts. 238 y 239 del Código de Procedimiento Penal, pero la queja en este tramo es insuficiente pues, a diferencia de lo afirmado, la sentencia consideró simple su confesión y con cita del art. 238 -cuya eventual transgresión ni siquiera se ha intentado demostrar- acreditó su autoría y responsabilidad (conf. doct. causas P. 39.l03 del 28-8-90 y P.35.024 del 28-7-87).

   Es innecesario el análisis de la impugnación a la norma de fondo (art. 84 del Código Penal) pues su progreso dependía del éxito del reclamo en el aspecto probatorio.

   En cuanto al estado de emoción violenta alegado, el cuestionamiento es insuficiente.

   En efecto, el apelante se limita a replantear -transcribiendo argumentos vertidos en las instancias ordinarias- la concurrencia de la figura atenuada del art. 81 inc. 1º a) del Código Penal, pero omite todo ataque con tra el fundamento -acertado o no- con el que la Cámara resolvió en sentido negativo la cuestión (v. fs. 238 vta. "in fine"/239 ler. párrafo).

   También es insuficiente el reclamo respecto de los arts. 40 y 41 del Código Penal, toda vez que la queja no trasunta las razones por las que la agravante computada por la Cámara resulte lesiva a los preceptos citados (conf. doct. causa P. 43.603 del 7-8-90).

   Por todo lo expuesto, aconsejo a V.E. el rechazo de la queja deducida.

   La P., 11 de Abril de 1991 - F.E.P..

   A C U E R D O

   En la ciudad de La Plata, a once de marzo de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., N., S., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 45.930, "R., A.H.. Homicidio calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes condenó a A.H.R. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable del delito de homicidio calificado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación.

El señor defensor particular interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?

Caso negativo:

2a.) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

Agravia al recurrente la omisión de tratamiento de una cuestión que considera esencial planteada a la Excma. Cámara: la existencia de emoción violenta que "padeciera" el procesado "al consumarse el hecho" (fs. 251). Denuncia la violación de los arts. 156 y 159 -n.a.- de la Constitución provincial.

Coincido con el señor P. General: el recurso debe ser rechazado.

El sentenciante decidió "...considerar...la pretendida concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación pues estas aparecen (C.P. 80 "in fine") como atenuantes más benignas que la del C.P. 81 -1º- a y 82" (fs. 238 vta./239).

Así la Excma. Cámara más allá del acierto o desacierto de su razonamiento (P. 33.679; P. 44.873; P. 45.438; P. 48.122; P. 49.717; P. 54.341), resolvió que el planteo sobre el que se expidió resultaba ser más benigno para el procesado que el referido a la pretendida aplicación de la figura legal contenido en el citado art. 81.

De modo que no se ha transgredido el art. 156 n.a- de la Constitución de la Provincia si la cuestión que se dice omitida ha sido desplazada por la decisión a la que se arriba (P. 35.467; P. 35.450; P. 37.852; P. 40.263; P. 42.091; P. 46.124; P. 48.951; P. 51.898; P. 54.324).

El recurrente no sustenta la denunciada violación del art. 159 -n.a.- de la Constitución provincial. De todos modos el fallo se encuentra fundado en ley .

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores L., N., S. y P., por los mismos fundamentos del señor J. doctorG., votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

1. - La Excma. Cámara declaró acreditado tanto la autoría como que el procesado "obró con dolo homicida" (fs. 238 vta.) mediante prueba de confesión (art. 238, C.P.P.).

   Denuncia el recurrente la violación de los arts. 238 y 239 del Código de Procedimiento Penal al haber el a quo dividido su relato sin que existan -sostiene- elementos para dividirlo, pues del mismo surgiría que sólo disparó para intimidar.

   (La defensa y el sentenciante invocan las mencionadas normas procesales según la numeración correspondiente a la ley 10.358 aún cuando se trata de elementos probatorios incorporados antes de ella).

   El recurso es fundado en este tramo. El tribunal resolvió que R. fue el autor de los disparos que provocaron la muerte de la víctima y para ello valoró sus declaraciones de fs. 11/13 vta., 35 y 75/76 vta.

   De modo que tuvo por cierta una parte del relato confesorio y por falsa otra: la referida a que "disparó para intimidar" (fs. 238 vta.). Con el contenido de la misma prueba descartó tal pretensión valorando la referencia del procesado sobre la dirección y recorrido del disparo.

   Y así pese a fundar la responsabilidad en el art. 238 del Código procesal (fs. 238 in fine/238 vta.) de hecho consideró la confesión calificada y divisible, sin declarar lo uno ni lo otro y sin determinar cuáles serían las "presunciones graves" requeridas por el art. 239, que ha sido transgredido. La singular invocación a la "dirección y recorrido del disparo" no satisface aquella exigencia (conf. P. 33.777; P. 33.145; P. 34.042; P. 37.570; P. 36.521; entre otras).

   Corresponde por lo expuesto casar la sentencia impugnada y ejercer competencia positiva...