Sentencia nº DJBA 142, 103 - AyS 1991-I-158 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Febrero de 1991, expediente P 35991

• Ponente: Juez RODRIGUEZ VILLAR (SD)
• Presidente: Rodriguez Villar - Mercader - Negri - Salas - Ghione
• Fecha de Resolución: 26 de Febrero de 1991
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal de M. reformó parcialmente la sentencia de primera instancia y condenó a M.E.O. y a E.A.F. a la pena de prisión perpetua para cada uno, a cumplir, con accesorias legales y costas, declarándose la primera reincidencia de Fraguglia, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio calificado por el vínculo (fs. 805/826).

Contra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos de nulidad, los doctores J.L.Z. (fs. 840/846) y M.A.B. (fs. 862/866) y de inaplicabilidad de ley , los doctores J.H.L., Fiscal de Cámaras (fs. 835/839): J.L.Z., defensor particular de Fraguglia (fs. 846 vta./861) y M.A.B., Defensor Oficial de Onnainty (fs. 866/877 ).

1. Recurso extraordinario de nulidad interpuesto a favor de Fraguglia.

   Se agravia la defensa por considerar que no ha merecido tratamiento serio el cuerpo del delito, lo que acarrea la nulidad del fallo recurrido

   Sostiene que la Cámara a través del miembro preopinante, enumeró una serie de elementos que conducirían a la configuración del cuerpo del delito, con lo que discrepa el señor defensor, pues —a su entender— no se determina ni directa ni indirectamente qué clase de prueba conforma cada una de las constancias de la causa, ni se señalan las normas legales de que se basa.

   Citando el inc. I del art. 10 de la ley 3560, el señor defensor sostiene que el ‘cuerpo del delito' es una cuestión esencial y por tanto exige un tratamiento particular, tornándose inaceptable que la omisión o el deficiente tratamiento de una prueba compensarse con el acierto de otra considerada separadamente sin remisión de ésta a aquélla.

   Aduce asimismo se ha incurrido en omisión de fundamentación legal y violación del artículo mencionado supra como también del art. 260 del Código de Procedimiento Penal y 159 de la Constitución provincial, invocando el precedente de esa Corte en el caso 'Mana' —que cita—. También aduce que se ha violado el art. 303 párr. 1ro. del Código de Procedimiento Penal al convalidar la alzada el fallo del inferior haciendo una interpretación viciada de error.

   El recurrente alega que no puede conocer ni encontrar fundamento de la autoría, pues la Cámara no describe una acción dolosa sino situaciones imaginativas. Alega que el modus operandi o viviente del cuerpo del delito—el hecho exterior humano—no ha sido descripto ni tratado perdiéndose el carácter motivante de la acción; en consecuencia —agrega—ante tal pérdida causal no puede unir por un lado esa serie de elementos enumerados y plasmados con una conducta determinada de Fraguglia o de quien fuere para determinar la autoría.

   Sostiene el recurrente que el cuerpo del delito se debe tratar en el pronunciamiento como base teórica del hecho concreto, y no considerarlo separado de la autoría culpable al valorar un caso judicial.

   Entiende que no ha quedado comprobado cómo sucedió el hecho de marras, no mediando un relato de los procederes de los imputados para determinar el óbito de Aragón ni de cómo su pupilo se introdujo en la habitación de éste y, supuestamente, lo mató.

   Manifiesta que no existen elementos de juicio directos que se exigen en la prueba compuesta para determinar la autoría y responsabilidad penal, violándose la doctrina del Alto Tribunal.

2. Recurso extraordinario de nulidad interpuesto a favor de Onnainty.

   La Defensa plantea la nulidad de la sentencia recurrida, por no haber el a quo subsanado las deficiencias en el tratamiento del cuerpo del delito, violándose la doctrina del Superior Tribunal.

   En efecto. insiste que el fallo del inferior era nulo al no especificar cuáles de los elementos probatorios que citara indiscriminadamente configuraban las distintas especies de prueba que la ley del rito regula constituyendo tal falencia violación de una cuestión esencial.

   Agrega a ello, que la Cámara no corrigió tal deficiencia y por ende, desconociendo la doctrina del Alto Tribunal fundada en la causa P. 31.893 donde indica que dicha esencialidad —la del tratamiento del cuerpo del delito—deviene desde un doble punto de vista, conceptual y legal, el primero porque de ella depende el resultado del juicio y del segundo aparece formalmente declarada esencial en el art. 10 de la ley 3560 no derogado por el art. 156 de la Constitución provincial.

   Entiende el recurrente que se ha violado el primer párrafo del art. 303 del Código de Procedimiento Penal al considerar el a quo tal falencia sin subsanarla de oficio. Para afirmar su reclamo cita el señor defensor el caso supra enunciado y la doctrina del Alto Tribunal—que a su entender la Cámara no tuvo en cuenta—, lo que trae aparejado la nulidad del fallo en cuestión.

3. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras (fs. 835/839 vta.).

   Recurre el señor F. de Cámaras en relación a la situación del acusado F. entendiendo que reviste análoga gravedad condenar a un inocente que penar a un culpable con una sanción mayor que la fijada para el delito que realmente ha cometido.

   Destaca que al ejercitar su derecho lo hace con el fin de obtener el más exacto cumplimiento de la ley cuya observancia está obligado a cuidar y cuya aplicación equivocada o injusta, ya en beneficio o perjuicio del imputado le causa un agravio al que puede y debe buscar reparación mediante los recursos pertinentes, por ello, aboga por la reformatio in meius del fallo dictado respecto de Fraguglia.

   A su entender, se han aplicado erróneamente los arts. 45 y 48 del Código Penal y consecuentemente el 80 inc. 1ro. de mismo cuerpo legal.

   Aduce que en la causa se recurre a la doctrina finalista del 'dominio del hecho', pero—en primer lugar—tras considerar las circunstancias fácticas que convergen en el proceso, no aparece el invocado “dominio de la acción” por parte de Onnainty ya que Fraguglia, conforme lo probado, estuvo siempre en posesión del arma y fue él quien disparó y tuvo el control de la situación a punto que nada le habría impedido desistir de la acción si no la hubiera querido.

   Expresa que la aplicación de aquella doctrina sin la apoyatura legislativa puede conducir a soluciones incompatibles como ocurre en autos, siendo—a su criterio—inadecuado el trasplante a nuestro Código Penal.

   Por otra parte, no concibe que el dominio del hecho sea el criterio más adecuado para interpretar y esclarecer los conceptos de una legislación como la nuestra que permite individualizar fuera de la autoría cinco clases de participación criminal (arts. 45 y 46, C.P.).

   En el caso bajo análisis, O. sindica a F. como autor del hecho y si bien fue ella—y lo reconoce—quien franqueó la puerta, a criterio del recurrente, ello aparecería como una complicidad primaria y no coautoría—incluso podría subsumirse en instigación—, careciendo de sustento fáctico valedero y no adecuándose a los hechos probados el comportamiento de los encausados en la coautoría que imputa la Cámara, con infracción del art. 45 del Código Penal.

   Asimismo, el señor F. de Cámaras, aduce violación del art. 48 del Código Penal en cuanto el fallo agrava la conducta de Fraguglia con la calificativa del vínculo que unía a la víctima con Onnainty (art. 80 inc. 1, Cód. cit.), porque F. es el autor y su consorte de causa, la instigadora por facilitarle el acceso a la finca; a lo sumo resultaría que O. tuvo una participación necesaria (art. 45, cit.) concurriendo idealmente con la instigación, pero nunca una coautoría.

   Por ello, el recurrente se manifiesta por la no comunicabilidad de la agravante por el vínculo. Además, parece razonable que si el vinculo es un elemento del tipo en el inc. 1ro. del artículo 80 cit. y quien carece de tal relación parental comete el homicidio no puede cargar a su cuenta con tal norma (cita un precedente de esa Corte, el caso “Otalepo”).

   Por todo lo que antecede, habiéndose incurrido en violación de la ley (arts. 45, 48 y 80 inc. 1, C.P.) por error en la interpretación y en su adecuación a los hechos probados en la causa y correlativa violación de la doctrina señalada, solicita el recurrente, se case la sentencia impugnada modificándose la calificación de los hechos en homicidio simple para E.A.F. e instigación en homicidio calificado y complicidad necesaria para M.E.O., dejándose sin efecto respecto al primero la pena de prisión perpetua, aplicada, por la de diez años de prisión, accesorias legales y costas.

4. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de Fraguglia.

   Considera el señor defensor violados los arts. 260, 255, 256, 252, 235 inc. 7, 224, 140 inc. 2 y 141 del Código de Procedimiento Penal; 79 y 80 del Código Penal, la doctrina legal y la ley 3560 enunciado por esta parte en el recurso de nulidad precedente, pues—a su entender—la alzada no relató ni probó el cuerpo del delito ni conformó prueba presuncional.

   Sostiene que la alzada ha dejado de lado algunos elementos condenatorios invocando otros nuevos no traídos al tratamiento de la cuestión con lo cual hace perder la bilateralidad del proceso.

   Discrepa con la Cámara pues—a su criterio la conformación de la prueba indiciaria es violatoria de los arts. 255 y 256 del Código de Procedimiento Penal y al no estar demostrado el cuerpo del delito la concordancia de una eventual confesión debe estarlo de acuerdo con sus circunstancias y accidentes. También discrepa con la alzada al citar ésta respecto al inc. 7 del art. 235 del Código de Procedimiento Penal una doctrina antigua (1982).

   Expresa que la Onnainty a fs. 140/143 imputa a Fraguglia y luego se exculpa, pero si después es vencida su resistencia con nuevos elementos determinantes de su responsabilidad, ya lo había imputado. Así también, el a quo sostiene que la testigo C.G.A., es inhábil (art. 140 inc. 2) y tampoco valedero para la indagación sumaria (art. 141 inc. 1, C.P.) con lo que se violarían ambos artículos.

   Sostiene que se ponen en duda los dichos de la menor, queal igual que los vecinosrefiere no haber escuchado disparos, a...