Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 22 de Septiembre de 2011, expediente 10.002/2008

• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2011

Poder Judicial de la Nación C. 10.002/2008 -

I- “H.F.V. y otro c/ OSDE s/ amparo”.

Juzgado Nº: 2

Secretaría Nº: 4

Buenos Aires, 22 de septiembre de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 297/300 —cuyo traslado fue contestado a fs. 310/317— contra la sentencia de fs. 294/296, y CONSIDERANDO:

1. Los actores interpusieron acción de amparo contra la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE– a fin de que se ordenara otorgar cobertura económica del 100% de las técnicas de fertilización asistida (FIV) con diagnóstico preimplantacional (DGP), hasta que se produzca el embarazo. A tal fin manifestaron que, si bien no tienen impedimento para lograr el embarazo en forma “directa y natural”, ambos son portadores de genes que unidos en la concepción, provocan la posibilidad de que su hijo pueda ser portador enfermo de fibrosis quística (cfr. fs. 21/34). En ese contexto solicitaron el dictado de una medida cautelar, admitida a fs. 35/36 por el señor juez y revocada por la Sala (cfr. fs. 131/132).

   A fs. 294/296, el magistrado rechazó la demanda y distribuyó las costas en el orden causado.

2. Contra esa decisión apelan los actores.

   Argumentan que la resolución es arbitraria por falta de fundamentación suficiente.

   Se agravian de la limitación del concepto de salud a los casos en que está en riesgo la vida, cuando involucra también la salud psíquica y social. Mencionan en este sentido el tratamiento de la obesidad y las prestaciones de geriatría o de discapacidad, donde tampoco se encuentra en peligro la vida de la persona.

   Disienten con la exigencia de una ley que expresamente prevea la cobertura.

   Sostienen que es obligación del Ministerio de Salud ampliar y modernizar el PMO, conforme lo dispuesto por el art. 28 de la ley 23.661, por lo cual basta con que el juez considere el derecho vigente y la omisión reprochable del ministerio para reconocer la cobertura solicitada. Se extienden en consideraciones sobre el papel que –a su juicio– debe desempeñar el Poder Judicial.

   Destacan que el PMO es una resolución ministerial y por ende no es argumento suficiente para desautorizar derechos reconocidos por normas de jerarquía superior y menciona que la obligación de cobertura del tratamiento para el HIV o las derivadas de la discapacidad no surgen del citado programa sino de las leyes 24.455 y 24.901,

   respectivamente.

   Señalan que el fallo recurrido está “signado… por la percepción negativa de los derechos reproductivos derivados de la fertilización asistida” con sustento en el voto en minoría del fallo de la Sala III que cita, y hace suyos los argumentos sobre género y discriminación de la mujer.

   Recalcan que no tienen problemas de infertilidad, que sólo quieren traer un hijo al mundo que no padezca fibrosis quística, enfermedad de la que ambos son portadores de genes.

3. En primer lugar, corresponde precisar que no está controvertido el carácter de beneficiaria de la demandada que ostenta la sra. F.V.H., el diagnóstico de portadores de genes de fibrosis quística de los actores y que “la fertilización con diagnóstico preimplantacional es una alternativa con menor riesgo que el embarazo natural” “para minimizar el riesgo de transmisión de fibrosis quística” (cfr. certificados médicos de fs. 9 y 10 , peritaje médico de fs.254/259 e informe de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva a fs. 217/220).

4. Seguidamente, cabe señalar que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

   En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

   A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

   En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece —en cuanto aquí resulta pertinente— entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con...