Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 22 de Febrero de 2018, expediente CAF 027733/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 22 de Febrero de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 27733/2017 HOLCIM (ARGENTIN

1. SA Y OTROS c/ CNV s/MERCADO DE CAPITALES - LEY 26831 -

ART 143 Buenos Aires, de febrero de 2018.-

El Juez de Cámara, J.F.A. dijo:

1. Que por medio de la resolución nº 18.596, del 31 de marzo de 2017, la Comisión Nacional de Valores desestimó la excepción de prescripción opuesta durante la sustanciación del sumario administrativo, y le impuso a la firma Holcim (Argentina) S.A., a los integrantes del Directorio, de la Comisión Fiscalizadora y del Comité de Auditoría de esa sociedad, la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 10, inciso a), de la ley 17.811, y en el artículo 132, inciso a de la ley 26.831. Como fundamento, señaló que el 25 de octubre de 2012 los funcionarios de la Comisión habían intentado llevar a cabo la inspección de los libros sociales en un domicilio erróneo, por lo que al día siguiente se presentaron en la sede social y fueron informados de que, por razones de seguridad, se hallaban resguardados en una caja fuerte. A solicitud de la firma, fueron concedidas dos prórrogas, que vencieron el 10 de diciembre de 2012 y, finalmente, al ser exhibidos los libros sociales se constató la existencia de una serie de infracciones de índole formal, tales como la existencia de actas de reuniones del Directorio no firmadas dentro de los cinco días contados a partir de la celebración de la respectiva reunión y, en particular, tal como consta en el Acta del 20 de diciembre de 2012, agregada a fs. 83/84, la colocación de firmas litografiadas en el Libro de Inventario y Balance Nº

   26, luego ratificadas; la existencia de enmiendas en el Registro de Depósito de Acciones y Registro de Accionistas Nº 10, luego salvadas; y la tramitación y transferencia tardía de los libros de la sociedad con motivo del cambio de denominación, cumplida ante la Inspección General de Justicia prácticamente un año después, circunstancia acreditada mediante la presentación de la nota Nº 1060. Todo ello, en infracción a lo establecido en el artículo 8º, inciso a), apartados IV) y V) del Anexo del decreto 677/2001; los artículo 33, 53 y concordantes del Código de Comercio en lo relativo a la forma de llevar los libros de la contabilidad; y Fecha de firma: 22/02/2018 Alta en sistema: 23/02/2018 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #29815195#199337212#20180222104510473 a los artículos 313 y 323 del Anexo A de la Resolución General Nº 7/2005 de la Inspección General de Justicia en cuanto al plazo para solicitar la rúbrica por cambio de denominación; así de las Normas de la Comisión Nacional de Valores, texto ordenado en 2001.

   En cuanto a la excepción de prescripción, la autoridad administrativa señaló que en el caso resultaba aplicable el plazo de seis años previsto en el artículo 10 bis de la ley 17.811, según el texto incorporado por el decreto 677/01; y en cuanto a la materialidad de los hechos constitutivos de infracción, señaló que los incumplimientos formales que habían motivado la infracción habían sido subsanados con posterioridad al requerimiento contenido en el Acta de fs, 83/84, pero aún así, habían sido cometidas y eran merecedoras del apercibimiento impuesto. Por lo demás, descartó el descargo fundado en la circunstancia de que las infracciones en cuestión no habían tenido entidad suficiente para ocasionar un riesgo o daño concreto. Al respecto, consideró que en materia de infracciones administrativas de índole formal lo relevante es la observancia o inobservancia de los requisitos exigidos por las reglamentaciones aplicables, y que la mera falta de cumplimiento de las formalidades constituye un motivo suficiente para tener por configurada la infracción.

2. Que contra esa resolución, la firma Holcim (Argentina) S.A., los integrantes del Directorio, de la Comisión Fiscalizadora y del Comité de Auditoría interpusieron el recurso directo previsto en los artículos 143 y 145 de la ley 26.831; replicado a fs.

   1042/1068 vta. A fs. 1024/1025 se expidió el F. General con respecto a la admisibilidad formal del recurso y a fs. 1071/1074 dictaminó sobre el planteo de inconstitucionalidad del artículo 10 bis de la ley 17.811.

3. Que, en cuanto interesa, en primer lugar sostienen que en el caso la firma y sus directivos no cometieron las infracciones imputadas en el sumario y que dieron lugar al apercibimiento. Al respecto, destacan que en ningún momento su parte le negó a la autoridad de aplicación la exhibición de los libros, sino que debido a que el 16 de noviembre de 2012 la compañía había celebrado una reunión de Directorio a distancia, y a que los libros respectivos se hallaban en proceso de firma, solicitaron dos prórroga sucesivas, que le fueron concedidas. En tal sentido, aclaran que, en oportunidad de firmar, Fecha de firma: 22/02/2018 Alta en sistema: 23/02/2018 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #29815195#199337212#20180222104510473 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V los integrantes de los órganos sociales deben tener la posibilidad de consultar la totalidad de los restantes libros, y esa es la razón en virtud de la cual solicitaron las prórrogas para su presentación. También cuestionan que en la resolución impugnada se haya considerado que las actas debían estar firmadas dentro del plazo de cinco días a partir de la celebración de la reunión, por considerar que ese plazo está previsto para las reuniones llevadas a cabo de forma presencial y no “a distancia”, tal como está previsto en la Cláusula Novena del Estatuto de la Sociedad; a lo que añaden que es de práctica, es decir, un uso y costumbre vigente en la materia, que las actas se redacten al finalizar la reunión y sean firmadas en oportunidad de la reunión siguiente. Invocan que la concesión de las prórrogas solicitadas por su parte a la Comisión Nacional de Valores inspiró en su parte la “confianza legítima” de que disponía del tiempo necesario para subsanar las irregularidades apuntadas, y que no es admisible que ese organismo, después de concederlas, sostenga que la subsanación de las irregularidades, menores e intrascendentes, fue extemporánea; porque al hacerlo se pone en contradicción con sus propios actos.

   En cuanto a la existencia de enmiendas no salvadas en el Libro de Depósito de Acciones y Registro de Accionistas Nº 10 , señalan que de acuerdo con lo establecido en el artículo 54, inciso 3º, del Código de Comercio, los errores deben ser salvados por medio de un nuevo asiento “hecho a la fecha en que se advirtió la omisión o el error”, y por lo demás agregan que, en rigor, lo dispuesto en ese artículo se refiere a los libros que forman parte de la contabilidad de los comerciantes y a los auxiliares, pero no puede ser aplicado con el mismo rigor cuando se trata del Libro de Depósito de Acciones y Registro de Accionistas al que se refiere el artículo 238 de la ley 19.550; debido a que, al celebrarse cada asamblea, deben hacerse constar los datos correspondientes a un multitud de accionistas; y, en el caso, las enmiendas se referían a los datos correspondientes a treinta y uno de ellos, así como al número total de acciones ordinarias. En particular, explican que la enmienda correspondiente al folio 3 de ese Libro, relacionada con las Asambleas celebradas el 29 de abril de 2009 y el 31 de mayo de 2010 fue salvada en el folio 6 el 31 de mayo de ese mismo año, es decir, en cuanto se advirtieron los errores; y las restantes Fecha de firma: 22/02/2018 Alta en sistema: 23/02/2018 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G.F., #29815195#199337212#20180222104510473 se correspondían con detalles menores que no tenían entidad para afectar la validez de los actos respectivos, es decir, no llegaban a comportar una “desprolijidad administrativa incompatible con la función económica de la sancionada” en el mercado de capitales.

   En similar orden de ideas, afirman que el régimen aplicable no prohibía la utilización de firmas “litografiadas” en el Libro Inventario y B. Nº 26, relativa a los estados contables cerrados al 31/12/2011, y señalan que, con posterioridad al requerimiento formulado por la autoridad de aplicación, que consta en el Acta del 20 de diciembre de 2012, agregada a fs. 83/84, su parte cumplió de manera inmediata y presentó los libros con la totalidad de esas firmas debidamente ratificadas mediante la firma autógrafa por los firmantes; lo que demuestra que efectivamente correspondían a quienes habían puesto sus rúbricas de manera no ológrafa. Al respecto, aducen que de los artículos 33 y 48 del Código de Comercio no surge de manera inequívoca que las firmas del Libro de Inventario y B. deben...