Hipoteca
| Autor | Miguel Ángel Bustos Argañarás |
| Páginas | 134-183 |
CAPÍTULO XI
HIPOTECA
Al abordar el tema propuesto, en el Código Civil y Comercial en su Título 12,
Capítulo 1, se exponen disposiciones generales —de las que daremos algunos
conceptos—, por ser normas que abarcan los derechos reales de garantía,
proponiéndonos analizar este Título en su Capítulo 2, con los artículos que corresponden
a la Hipoteca.
La Hipoteca, junto a la Prenda y Anticresis, integran los derechos reales de garantía,
que se constituyen en seguridad de un crédito que se le otorga al deudor.
La Hipoteca es una garantía real que afecta una cosa determinada en forma especial,
al cumplimiento de la prestación, lo que produce que aumente la posibilidad de retorno
de la obligación otorgada, llevando a que se estimulara el otorgamiento de créditos.
Al considerar a la Hipoteca, como derecho real, por sus características merece un
análisis diferente. En ese orden de ideas se lo puede definir como el derecho real,
accesorio y de garantía, que recae sobre un inmueble de propiedad del deudor o del
constituyente, y que se extiende por el tiempo de la obligación principal, y que, ante el
incumplimiento del deudor, le otorga al acreedor las facultades de persecución y
preferencia a fin de cobrar el crédito que se garantiza. Así es que se constituye para
garantizar una obligación principal, porque ése es el fin que el Código le atribuye a la
hipoteca, aunque hayan admitido que la obligación principal puede ser efectiva y
determinada o meramente posible o indeterminada, pudiendo llegarse a la venta for zosa
de los bienes gravados, siendo éste el resultado final de la hipoteca, consistente en un
derecho de enajenación de la cosa para el cobro del crédito vencido.
Además de los caracteres enunciados (derecho real y accesorio), la hipoteca recae
sobre bienes inmuebles, es solemne, es convencional, e indivisible, requiriéndose para
su constitución, la capacidad de enajenar, siendo mayor de edad y tener libre disposición
de sus bienes. El sujeto pasivo de la obligación personal es el propietario del inmueble
hipotecado, pero puede ocurrir que se separe la obligación del derecho real, cuando una
persona constituye hipoteca sobre un inmueble de su propiedad garantizando la deuda
de un tercero. Así mismo el sujeto pasivo de la obligación principal, propietario del
inmueble hipotecado, vende a un tercero, el cual puede asumir la obligación del deudor
con el consentimiento del acreedor; o no asume la obligación138.
Las normas hipotecarias que emana de nuestro Código CyCN, se ensamblan con las
que rigen el Registro de la Propiedad inmueble (registro con efectos de presunción de
exactitud de lo registrado y de protección a terceros, asentado en la inscripción de
carácter declarativa), otorgando la necesaria seguridad al tráfico de los bienes
inmuebles, ofreciendo sólidas bases en que asentar el crédito hipotecario. Esos
principios registrales, son instrumentos idóneos para lograr plasmar en la realidad las
finalidades específicas perseguidas por la institución registral, necesarias para proteger
la buena fe y facilitar el tráfico inmobiliario.
138 Conf. en similar sentido, DÍAZ GONZÁLEZ, Carmelo, “Iniciación a los estudios de derecho hipotecario”, t.
III, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, ps. 25 y ss.
I. DISPOSICIONES COMUNES Y ESPECIALES
Al ser un derecho real constituido en garantía de un crédito, se guían por las
disposiciones comunes del Título XII, Capítulo 1, y por las normas especiales que la
rigen (art. 2184, CCyCN).
Este derecho real se constituye como tal en un instrumento público, y se inscribe en
el Registro de la Propiedad Inmueble, para su oponibilidad a terceros, ya que al no haber
tradición de la cosa, el acreedor mantiene la afectación del inmueble al haber inscripto
la hipoteca, y en su caso el acreedor podrá usar tanto del ius persequendi como del ius
preferendi, para mantener a salvo su acreencia, ya sea porque no se cumple con el saldo
de la deuda, o porque el constituyente, transfiere el inmueble, o produce una
disminución adrede del valor del inmueble, pudiendo solicitar en este caso medidas
conservatorias. Así también se lo inviste para ejercer las acciones reales cuando ha sido
desposeído, turbado o impedido de ejercer el derecho de la posesión (art. 2248, CCyCN).
Estas características son propias del derecho real que representa.
El derecho real se constituye sobre inmuebles, garantizando la obligación principal,
sin que sea necesario hacer tradición de la cosa, asegurándose el acreedor con la
inscripción registral, que pone en conocimiento a todo aquel que tenga un interés cierto
en el inmueble. También puede ser constituía por el superficiario, sobre su derecho de
construir, plantar o forestar (arts. 2120, 2206, CCyCN).
La relación jurídica real que supone el derecho de hipoteca, lleva a que nos situemos
frente a un estado de vinculación actual de los bienes gravados que dura hasta que ese
derecho se extingue por cualquiera de las causas establecidas por la ley; pero la
actuación efectiva de la vinculación de esos bienes se produce en caso de i ncumplimiento
de la obligación asegurada, determinando el nacimiento de la acción hipotecaria.
La hipoteca es un derecho real que no se beneficia con la posesión de la cosa, que
sigue en poder de su propietario, el que podrá enajenarla o gravarla cuando lo crea
conveniente.
La doctrina alemana expone que “La finca misma es el objeto principal de
responsabilidad hipotecaria. Y lo es tal y como resulta del Registro, es decir, el fondo
íntegro de valor que designamos con la denominación de “finca” en su amplio sentido
jurídicamente determinado”139.
Este derecho real se constituye en forma convencional (no resultan procedentes la
hipoteca legal y la judicial), sobre un inmueble (o varios), especial y expresamente
determinados, sobre un precio cierto en dinero, para garantizar que el inmueble afectado
se va a mantener por el tiempo de su constitución en manos del que constituyó la
hipoteca, y que ante el incumplimiento del deudor, el crédito tendrá preferencia sobre lo
producido en una ejecución forzada. Estas particularidades lleva a que nos encontremos
con un acreedor, en una obligación principal, que conviene con su deudor la constitución
de una hipoteca sobre un inmueble de propiedad de éste o de un tercero constituyente,
la que inscripta en el Registro, le otorga publicidad a terceros, sumados a las facultades
de persecución y preferencia, mientras no se haya saldado la deuda, y que ante la
renuencia de pago, podrá hacerla subastar judicialmente para cobrarse del producido de
la misma, en virtud de la acción real de la que está investido.
Así es que el tercero adquirente del crédito o el tercero poseedor del inmueble, no
pueden ser perjudicados, si en ellos se reúnen la condición de terceros hipotecarios, por
139 Cfr. HEDEMANN, Justus Wilhelm, “Derechos reales”, vol. II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955,
p. 407.
circunstancia no reflejadas en el Registro, lo que no implica que no pueda beneficiarse
con hechos producidos al margen de su inscripción, como ocurre cuando se produce la
extinción anterior del crédito hipotecario, aun cuando no se haya producido la
cancelación correspondiente.
Nada impide que la hipoteca la constituya un tercero para garantizar la obligación
del deudor, o que el inmueble hipotecado sea transmitido a un tercero por el
constituyente de la hipoteca. Así es que cuando el propietario de los bienes es persona
distinta del deudor (tercer poseedor), responde únicamente con los bienes hipotecados y
en la extensión de lo registrado, ya que no le puede ser exigido por el acreedor ningún
acto dirigido a la efectivización de la obligación, pero si le cabe la obligación de mantener
el valor de la cosa sujeta a la garantía real.
En otro orden, cuando el objeto de la transmisión fue el inmueble y la deuda
garantizada por la hipoteca, la responsabilidad no sólo se limita a la cosa gravada sino
a la asunción de la deuda contraída. Para que frente a la transmisión se produzcan
efectos liberatorios del deudor originario, debe concurrir el consentimiento del acreedor,
porque de lo contrario subsisten las responsabilidades del deudor originario con el
adquirente. En caso que la asunción liberatoria lo sea con todos los requisitos legales,
se concluye en la exoneración del deudor originario, concurriendo en el adquirente la
condición de deudor personal, con lo cual ya no tiene el carácter de tercer poseedor.
II. CONVENCIONALIDAD
Establece el Código, que los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos
por contratos, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada
tipo (art. 2185, CCyCN). La hipoteca así constituida de forma convencional, es
indivisible, o sea que la misma es garantizada con toda la cosa afectada.
Los sujetos que intervienen en la constitución de la hipoteca inmobiliaria son
fundamentalmente el acreedor hipotecario, que adquiere el derecho real, y el
hipotecante que es el titular dominial del inmueble, que puede ser o no el deudor
personal de la obligación asegurada140.
El derecho real tiene como objeto un inmueble, y para la constitución, adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, se requiere que la convención sea
realizada en escritura pública, ya que otro documento que no sea el instrumento público,
tornaría nulo el documento. En ese contexto, no debe olvidarse que el Código flexibiliza
la intervención del acreedor, que puede otorgar la aceptación posterior al contrato
constitutivo (art. 2208, CCyCN).
III. ACCESORIEDAD
La hipoteca es un derecho real de garantía, accesorio del crédito que garantiza,
siendo legalmente previstos, y se agrega que la extinción de la garantía por cualquier
causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito (art. 2186, CCyCN). Es
una característica de los derechos reales de garantía, que nacen a consecuencia de un
crédito, en carácter de accesorio del mismo, por lo cual al extinguirse éste, lo hace
también la garantía como derecho real accesorio, lo que no ocurre a la inversa, porque
sin el crédito, no existiría la causa para la existencia de la garantía real, porque es el
140 Conf. en similar sentido ROCA SASTRE, Ramón Mª, Derecho hipotecario, t. IV-1º, 6ª ed., Bosch,
Barcelona, 1968, p. 583.
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