Hermenéutica de la teoría del abuso del derecho

Autor:Diego José Mayordomo
Páginas:35-53
RESUMEN

Este trabajo se enmarca en un Proyecto de Investigación, dirigido por el Abogado y Contador Claudio A. Casadío Martínez, aprobado por Resolución 084/10 del Consejo Directivo de esta Facultad. Trato aquí, en forma sintética, de depurar el Instituto de la Teoría del Abuso del Derecho, dando claridad y transparencia a este dispositivo, utilizado a medias por los operadores del derecho, y muchas... (ver resumen completo)

 
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Diego José MAYORDOMO1
RESUMEN:
Este trabajo se enmarca en un Proyecto de Investigación, dirigido por el Abogado y Contador
Claudio A. Casadío Martínez, aprobado por Resolución 084/10 del Consejo Directivo de esta
Facultad. Trato aquí, en forma sintética, de depurar el Instituto de la Teoría del Abuso del
Derecho, dando claridad y transparencia a este dispositivo, utilizado a medias por los
operadores del derecho, y muchas veces atacado por parte de la doctrina civilista. Analizo el
mismo, desde su nacimiento, hasta la actualidad, en Argentina y en el derecho comparado, sin
dejar de examinar también como lo ha aplicado nuestra jurisprudencia nacional en los casos
más destacados. Además, incorporo en forma breve, el tratamiento que hace el Proyecto de
Código Civil y Comercial 2012, presentado por la Honorable Comisión de Reformas,
designada por el Poder Ejecutivo Nacional.-
“No todo lo que es lícito es honesto.”
Paulo
I-INTRODUCCION.
No es fácil desarrollar un tema como el abuso del derecho, aunque parezca una tarea sencilla,
debido a la dispersión de material y a la poca precisión en el mismo.
Tal como lo establece nuestra Constitución Nacional, en el Artículo 14, los derechos
subjetivos no son absolutos y la Corte ha sostenido desde siempre que no existen derechos
absolutos, sino que los mismos se sujetan a la reglamentación que se dicte.
Consustancial con el derecho subjetivo mismo, sostenía Borda (1999:28-34), que la admisión
de la teoría del abuso del derecho es una consecuencia necesaria de la convivencia humana, y
su aplicabilidad resultaba una necesidad constitucional.
En esta línea sostuvo la Corte que:
La teoría del abuso del derecho ha tenido adecuado reconocimiento y vigencia en el régimen
jurídico civil, com o consecuencia del replanteo hecho sobre la calidad de los derechos
subjetivos y su esencial relatividad, de la que deriva el contralor funcional del ejercicio de
todos ellos para que sirvan en justa medida al fin social tenido en vista por el legislador al
concederlos. La consecuencia objetiva del perjuicio, menoscab o o desmedro resultante del
ejercicio de un derecho reconocido por la constitución, no resulta factor esencial para
configurar un abuso o autorizar la negación de un derecho, mientras se lo goce en la medida
concedida o no exceda la que la ley le atribuye (Fallo 234:406).
1 Abogado, Escribano (Egresado de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNLPam).
Investigador de FCEyJ de la UNLPam. E-mail: diego_jose6@hotmail.com.
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Actualmente, el abuso del derecho se encuentra en la mayoría de los códigos, y sin embargo,
son muchas las dudas que sigue generando en la doctrina y en la jurisprudencia, pareciera que
aun no estuviera reglamentado, ya que se continúa discutiendo todo: su denominación, su
naturaleza jurídica, su contenido, su alcance. Inclusive se ha sostenido, que la expresión abuso
del derecho, implica una “logomaquia”, y nos dicen que de un derecho se puede usar pero no
abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse
sinónimos según algunos autores, para los cuales la expresión abuso del derecho no hace sino
encubrir la condenación de actos cometidos mas allá de los limites de derecho. No obstante la
fuerza de estos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.
Dice Borda (1999:28-34):
Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión abuso del derecho (que a pesar
de los defectos tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al léxico jurídico),
pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más
allá de los límites de la buena fe.
II-ANALISIS DEL CONCEPTO.
Algunos autores nos hablan de la ambigüedad de la denominación “abuso del derecho”,
Hernández (2000:118) nos dice que constituye una paradoja dado que al ser abuso y derecho
al mismo tiempo se cae en la contradicción de aludir a un poder que no es poder.
Si seguimos analizando el concepto también podemos observar que no se hace alusión al
derecho como conjunto de normas (derecho objetivo) sino que se alude al derecho como
derecho subjetivo por lo que sería más correcto, según Hernández, haberlo llamado “ejercicio
abusivo de un derecho subjetivo”.
Teniendo en cuenta el concepto que define el Artículo 1071 de nuestro Código Civil,
podemos decir que los derechos merecen plena protección cuando su titular los ejerce en
forma “normal y racional, movido por intereses serios y legítimos y dentro de la finalidad
para la cual el ordenamiento jurídico les reconoce categoría de derechos”.
Ateniéndonos a palabras de Borda (1999:28-24):
“Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al
prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El derecho no
puede amparar ese proceder inmoral.”.
La doctrina mayoritaria no cree justificado el temor de quienes piensan que esta facultad en
manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y una
manera de negar a los hombres los derechos que las leyes le reconocen.
Como señala Borda (1999:28-34) es muy elocuente la prudencia con que los jueces del
mundo entero han usado de ese poder; la experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia

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