Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 4 de Abril de 2018, expediente FRO 003231/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Def. Rosario, 4 de abril de 2018.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° FRO 3231/2017 “HASSAN, M. y LASSAGA, A., por su hijo menor de edad c/ OSDE (Organización de Servicios Directos) s/ Amparo Ley 16.986”, (del Juzgado Federal n° 1 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representantes de OSDE (fs. 350/352)

y IAPOS (fs. 353/354) contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, mediante la cual se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por M.H. y A.L. y consecuentemente, se ordenó a las demandadas que autoricen y brinden cobertura integral del 100% del valor del medicamento O. (Ivacaftor/Lumacaftor) al menor G.H., prescripto por sus médicos tratantes en las dosis necesarias conforme lo requiera y mientras dure el tratamiento atento a la enfermedad de Fibrosis Quística padecida; con costas a las vencidas (fs. 341/349).

Concedidos los recursos, se ordenó correr traslado a la contraria (fs. 355), siendo contestado por la actora (fs. 356/359 y 383/396). El 12 de enero de 2018 los apoderados de las demandadas solicitaron habilitación de feria judicial, denunciando hecho nuevo (fs. 367/368), de lo que se ordenó traslado a la actora (fs. 369). Contestado (fs. 373/381), se elevaron las actuaciones a la Alzada (fs. 399/401). Recibidas en esta Sala “B”, se dispuso el pase de los autos al Acuerdo (fs. 402).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) El apoderado de OSDE interpuso aclaratoria y apelación en subsidio contra la resolución del 13 de diciembre de 2017, solicitando que se aclare su alcance (fs. 350/352).

   Precisó que las normas que regulan la actividad de su representada son la ley 23.661, el Programa Médico Obligatorio, La Ley de Discapacidad y la Ley de Enfermedades Poco Frecuentes.

   Fecha de firma: 04/04/2018 Alta en sistema: 06/04/2018 Firmado por: MARÍA VICTORIA RUIZ, Secretaria Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #29434746#202585243#20180404110955145 En relación a la primera señaló que dicha ley establece que los agentes del seguro de salud deberán brindar las prestaciones que normatice la ANSSAL de acuerdo a lo que determine la Secretaría de Salud de la Nación, siendo éstas las previstas en el PMO. Alega que el medicamento objeto de la presente demanda no está específicamente allí detallado.

   En cuanto a la Ley 24.901 destacó que no tiene injerencia en el caso, en tanto de ningún modo impone a las obras sociales la cobertura de tratamientos con medicamentos que no se encuentren aprobados por la ANMAT.

   Por último, invocó que la Ley 26.689 determina que las obras sociales deberán dar cobertura respecto de aquellas prestaciones que la autoridad de aplicación determine, considerando que en este caso particular por tratarse de patologías infrecuentes es necesaria la expresa reglamentación de la autoridad de aplicación una vez determinada la eficacia del tratamiento.

   Mencionó que el dictado de la sentencia que le ordena dar cobertura del medicamento ORKAMBI (Ivacaftor/Lumacaftor) le genera un agravio, por cuanto en la actualidad no puede adquirirse más “por uso compasivo”

   al exterior, por distribuirse en el mercado local un medicamento que se puede adquirir por droguerías de nombre comercial Lucaftor del Laboratorio Gador.

   Refirió que ambos medicamentos poseen las mismas drogas y concentración de cada una de ellas, variando solamente la presentación en cuanto a la cantidad de comprimidos por caja.

   Solicitó por ello que se aclare el resuelvo en el sentido que se pueda dar cumplimiento del fallo dando cobertura con el medicamento similar L.. En su defecto, interpuso apelación.

2. ) Ordenado traslado, la actora contestó que el recurso de apelación de la demandada OSDE fue erróneamente concedido, ya que formalmente no se ha planteado apelación en los términos de la ley de amparo vigente ni tampoco conforme a los términos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Señaló que no existe en términos procesales la apelación en sub-

   Fecha de firma: 04/04/2018 Alta en sistema: 06/04/2018 Firmado por: MARÍA VICTORIA RUIZ, Secretaria Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #29434746#202585243#20180404110955145 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B sidio de una aclaratoria, y menos en un proceso de amparo.

   Sostuvo además que aun entendiendo admisible la apelación en subsidio, se fundó el recurso de aclaratoria pero no el de apelación, sin cumplir con el requisito exigido por el artículo 15 de la Ley 16.986 de plantear el recurso debidamente fundado.

3. ) Estimo que si bien el régimen procesal vigente sólo autoriza la apelación en subsidio de revocatoria y no en apoyo de aclaratoria, a efectos de resguardar el derecho de defensa en juicio -que tiene raigambre constitucional-, corresponde rechazar el planteo y tener por habilitada la instancia de revisión.

   Tratándose de apelación subsidiaria como en el presente caso, la jurisprudencia ha resuelto que “Es inadmisible así interpuesta con la aclaratoria.

   El recurso deducido debe interpretarse como apelación directa (Cámara Nacional Comercial, Sala A, “Nuevo Banco Santurce SA v. Agropecuaria SA”, 23/06/1989; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, C.J.C. –C.M.K., Tomo II, La Ley, pág. 232).

   Y en autos “L., M.J. c/ L.P. e Hijas S.H.” del 12/06/2002, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II por mayoría resolvió: “El recurso de apelación interpuesto en subsidio de la aclaratoria permite habilitar la instancia recursiva no obstante el déficit formal que exhibe, pues en base al principio "in dubio pro accionae" debe interpretarse que se dedujeron dos recursos autónomos e independientes, no obstante la evidente desnaturalización de la vía de la aclaratoria que trasunta tal proceder.

   Es improcedente declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria al de aclaratoria, pues ello implicaría un exceso formal que en su extremo significaría una denegación de justicia al restar el control revisor por la segunda instancia”.

   De modo que se declara bien concedida la apelación, admitiéndose la procedencia del recurso.

4. ) Por su parte, el representante de IAPOS expresó al recurrir Fecha de firma: 04/04/2018 Alta en sistema: 06/04/2018 Firmado por: MARÍA VICTORIA RUIZ, Secretaria Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #29434746#202585243#20180404110955145 que no se advierte la comprobación de la acción y omisión manifiestamente arbitraria o ilegítima que haga procedente el acogimiento de la demanda, por cuanto su parte ha brindado todas las prestaciones que se han requerido para la atención de la patología del niño.

   Cuestionó que se sostenga que su parte negó la provisión...