Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 29 de Agosto de 2019, expediente CAF 002402/2019/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 2.402/2019 En Buenos Aires, a los días del mes de de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “He, H. c/ E.N. – Mº Interior O.P. y

5. - D.N.M. s/ recurso directo D.N.M.”, contra la sentencia obrante a fs. 32/34vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

   ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

   La doctora M.C.C. dijo:

1. Que la Sra. H. He, de nacionalidad china, con la asistencia de su letrado patrocinante, interpuso recurso judicial, en los términos del artículo 69 septies del Decreto nº 70/2017, contra la D.osición SDX nº

   13127, dictada el 17/01/2019, por cuyo intermedio había sido desestimado el recurso jerárquico que aquella había interpuesto contra la D.osición SDX nº

   58094. Mediante esta última medida, dictada el 28/03/2016, la Dirección Nacional de Migraciones (en lo sucesivo: D.N.M.) había resuelto: a) denegar el beneficio solicitado por la Sra. He (art. 1º) –consistente en la obtención de la admisión y permanencia en el territorio nacional–, b) declarar irregular su permanencia en el territorio (art. 2º), c) ordenar su expulsión en los términos del art. 61 de la Ley nº 25.871 (art. 3º), d) prohibir el reingreso por el término de cinco años (art. 4º), y e) cancelar la residencia precaria emitida a su favor (art. 5º).

   Para así decidir, la D.N.M. tuvo en cuenta que H.H. había solicitado su admisión en el Territorio Nacional –al amparo del artículo 23 inciso a) de la Ley nº 25.871– y que, de las actuaciones administrativas nº 2109432015 (según numeración del registro de la autoridad demandada), surgía que había ingresado al país sin someterse al control migratorio correspondiente. En tal sentido, se concluyó que el hecho así constatado se subsumía en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional, previsto en el art. 29, inc. i), de la Ley nº 25.871.

   Sentado ello, se observa que la causa llega a estos estrados en función del recurso de apelación deducido contra el pronunciamiento por el cual se declaró la nulidad de la D.osición SDX nº 058094S y su posterior ratificatoria SDX nº 13127 y, en consecuencia, se otorgó un plazo a la demandada para que volviera a expedirse sobre la situación migratoria de la parte actora, teniendo en cuenta las circunstancias informadas –las fueron corroboradas con la documentación pertinente–, para resguardar el derecho de defensa.

   Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33115527#242537922#20190828121718767

2. Que, mediante la sentencia obrante a fs. 32/34vta., la Sra.

   Jueza a quo hizo lugar al recurso interpuesto por la actora. Distribuyó las costas en el orden causado.

   Para así decidir, la Sra. Magistrada actuante recordó que la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas se rigen por las disposiciones de la Ley nº 25.871. Precisó que, entre los objetivos de la referida norma, se encuentra el de garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar y promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por la legislación argentina.

   Puntualizó que, en el caso, de los términos de la D.osición SDX nº 58094/2016 se desprende que la parte recurrente se encuentra encuadrada en el supuesto previsto por el inc. i) (actual inciso k) del artículo 29 de la Ley 25.871, modificado por el Decreto 70/17, vigente al momento del dictado del acto mencionado. No obstante ello, resaltó que el artículo 89 de la ley mencionada dispone que la intervención del órgano judicial competente comprende no sólo el control de legalidad y debido proceso, sino también el análisis de la razonabilidad del acto motivo de impugnación.

   En esta línea, la magistrada de grado puso de relieve que en el caso bajo examen se encuentra debidamente acreditado, con la prueba documental acompañada, que la parte recurrente no posee antecedentes penales, se encuentra trabajando en el país en la empresa Global Argen S.A. y ha tenido diversas constancias de residencia precaria. De este modo, adujo que la expulsión de H. He tendría como consecuencia la pérdida de los ingresos que posee producto de su trabajo y mediante los cuales ayuda a su núcleo familiar. Indicó

   que una medida así resultaría mucho más gravosa que la irregularidad en la que oportunamente había incurrido la extranjera.

   Así las cosas, se indicó que correspondía realizar un examen de razonabilidad, teniendo en cuenta el derecho a la unidad familiar y lo dispuesto por la autoridad administrativa. Sin perjuicio de ello, se puso de manifiesto que la propia Ley de Migraciones faculta a la autoridad administrativa a hacer una excepción de la norma que exige la expulsión por razones de unidad familiar.

   Sumado a ello, se precisó que el artículo 29 in fine utiliza el término “podrá”, lo que implica que se está frente a una facultad discrecional de la autoridad administrativa. Sin embargo, esgrimió que lo discrecional debe ser razonable y, Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33115527#242537922#20190828121718767 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 2.402/2019 en el caso de autos, se concluyó que no lo es, de allí la subsecuente declaración de nulidad.

3. Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 35/38vta. la parte demandada interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que fueron replicados por la migrante a fs. 40/41vta..

   La recurrente sostiene que los agravios que la afectan surgen del erróneo fundamento de la sentencia, que, con un criterio que juzga desacertado, se pronunció sobre el alcance de las previsiones del artículo 29 in fine, contrariamente a la específica y clara previsión de dicho articulado.

   Se queja de que la sentencia recurrida, de forma arbitraria, no argumenta fundadamente los motivos por los cuales resuelve revocar los actos dictados por su parte, y agrega que, además, la admisión del recurso se basó en argumentos estructurados de modo dogmático, y carentes de razonabilidad jurídica.

   Destaca que la cuestión debatida en autos, consistente en la facultad de admisión, permanencia, rechazo, y expulsión de extranjeros del país, está vinculada con el cumplimiento de funciones propias y específicas que le competen a la Dirección Nacional de Migraciones. Señala que dichas funciones le son atribuidas al organismo por Ley nº 25.871, su reglamento aprobado por Decreto 616/2010 y el DNU nº 70/2017, con vigencia desde el 1º de febrero de 2017.

   Afirma que la interpretación y aplicación de esta normativa de carácter federal que realiza el fallo, no resulta ser una derivación razonada del derecho aplicable al caso, por cuanto acota y sustrae las facultades propias de la Dirección Nacional de Migraciones.

   Resalta que de las constancias obrantes en las actuaciones migratorias agregadas a la causa, surge que las disposiciones impugnadas en autos han sido dictadas en un marco de legalidad inobjetable, y dentro del contexto fáctico que rodea la situación migratoria de la persona extranjera.

   Pone de relieve que la magistrada ingresa en una órbita vedada, dado que implica legislar sobre una materia específica, vedada al Poder Judicial, y por ello violatoria del principio de división de poderes, esto es la facultad de decisión que tiene el órgano especializado, en el entendimiento de que la medida oportunamente dictada –que dispone la expulsión del extranjero por resultar inmerso en el impedimento de permanencia previsto en el art. 29 inc. i (actual inc.

   k)–, deriva de facultades otorgadas a la Dirección de Migraciones por una ley de Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33115527#242537922#20190828121718767 orden público. Aclara que en el artículo 105 de la Ley 25.871 el legislador previó

   expresamente que la autoridad de aplicación de la presente ley será la Dirección Nacional de Migraciones.

   En cuanto a la esfera competencial que le cabe ejercer, la autoridad migratoria explica que las respectivas facultades deben ser desempeñadas en observancia de nuestra Carta Magna para gozar de legitimidad; y siendo, en el caso concreto de autos, la decisión administrativa de expulsión de un extranjero una facultad de la administración y no una obligación impuesta por la ley, tal atribución se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración, inmune a la intromisión judicial, como interpreta que ha ocurrido en autos.

   Por otro lado, alega que tampoco existe una conducta contradictoria de su parte, tal como lo expresa la actora y/o violación al principio de igualdad y/o a los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Reitera que las...