Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 15 de Agosto de 2018, expediente P 128960

• Presidente del tribunal: Negri-de Lázzari-Soria-Genoud-Kogan
• Fecha: 15 Agosto 2018
• Número de expediente: P 128960

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 15 de agosto de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN., de L., S., G., K.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 128.960, "G., W.E.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 70.069 del Tribunal de Casación Penal, S.V.".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante pronunciamiento dictado el 21 de abril de 2016, rechazó sin costas, el recurso de casación interpuesto por la defensa de W.E.G. contra el fallo del Tribunal en lo Criminal n° 5 del Departamento Judicial de Quilmes, que condenó al nombrado a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo agravado por el uso de arma de fuego (arts. 41 bis y 165, Cód. Penal) por el hecho ocurrido el 10 de junio de 2011, de los que resultaran víctimas G.M. y N.R. (arts. 41 bis y 165, Cód. Penal; v. fs. 41/63 vta.).

La señora defensora oficial adjunta ante ese tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 111/118 vta.), el que fue concedido por el tribunal intermedio (v. fs. 119/120).

Oído el señor S. General (v. fs. 127/131), dictada la providencia de autos (v. fs. 142) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

I.1. La señora defensora oficial denunció la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal por considerar que no puede regir respecto del delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165, Cód. cit.).

Interpreta que la fórmula penal actuada contiene, dentro del tipo "...la utilización de armas de fuego, ya que, cuando el legislador ha querido agravar los modos comisivos del homicidio lo ha hecho expresamente en el art. 80 del C.P., por lo tanto la excepción que incluye el último párrafo del art. 41 bis para su aplicación, al excluirla en los casos en que la figura penal contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de este tipo rige plenamente en el supuesto de la norma del art. 165 del C.P." (fs. 113).

Por ello, y con sustento en lo fallado por esta Corte en la causa P. 113.790, sentencia de 26-IX-2012, solicitó se declare erróneamente aplicado ese agravamiento genérico a la figura del homicidio en ocasión de robo (v. fs. 113 vta.).

I.2. En subsidio, solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal por considerar que vulnera el principio de legalidad, al haber sido sancionado "en franca violación de la máxima nullum crimen nulla poena sine lege certa" (fs. 114 vta.).

Citó los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11 apartado 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 11 y 25 de la Constitución provincial; invocó, también, el precedente "Mussotto" de la Corte nacional (Fallos: 310:1909).

Refirió que toda norma penal requiere una técnica legislativa específica que resulta imprescindible para la configuración de los elementos constitutivos del delito, que, de no ser respetada, como en el caso la cláusula incorporada por la ley 25.297, habilita la posibilidad de un ejercicio arbitrario del poder punitivo.

En apoyo de su argumentación, trajo a colación las exposiciones de los legisladores vertidas con motivo de llevarse a cabo el debate parlamentario de la mencionada ley (v. fs. 115 y vta.).

I.3. Por último tildó de arbitraria la sentencia recurrida, por ausencia de fundamentación del monto de pena aplicado en violación a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia en causas P. 81.527, P. 83.260 y P. 90.327 al contradecir los arts. 18 y 33 de Constitución nacional y 171 de la Constitución provincial (v. fs. 116)

Con invocación de los fallos "Laportilla", "R." y "S." refirió que la Casación determinó arbitrariamente el monto de la pena, debido a que, aunque no haya computado ninguna nueva circunstancia atenuante, la pena que impuso el tribunal de origen resultaba excesiva, y ese órgano revisor la convalidó sin analizar el grado de culpabilidad del procesado, violentando así el principio de proporcionalidad de las penas (arts. 18, 75 inc. 22, C.. nac.).

En definitiva, requirió que se anule el...