Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 15 de Agosto de 2018, expediente P 128960

• Presidente del tribunal: Negri-de Lázzari-Soria-Genoud-Kogan
• Número de expediente: P 128960
• Fecha: 15 Agosto 2018

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 15 de agosto de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN., de L., S., G., K.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 128.960, "G., W.E.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 70.069 del Tribunal de Casación Penal, S.V.".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante pronunciamiento dictado el 21 de abril de 2016, rechazó sin costas, el recurso de casación interpuesto por la defensa de W.E.G. contra el fallo del Tribunal en lo Criminal n° 5 del Departamento Judicial de Quilmes, que condenó al nombrado a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo agravado por el uso de arma de fuego (arts. 41 bis y 165, Cód. Penal) por el hecho ocurrido el 10 de junio de 2011, de los que resultaran víctimas G.M. y N.R. (arts. 41 bis y 165, Cód. Penal; v. fs. 41/63 vta.).

La señora defensora oficial adjunta ante ese tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 111/118 vta.), el que fue concedido por el tribunal intermedio (v. fs. 119/120).

Oído el señor S. General (v. fs. 127/131), dictada la providencia de autos (v. fs. 142) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

I.1. La señora defensora oficial denunció la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal por considerar que no puede regir respecto del delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165, Cód. cit.).

Interpreta que la fórmula penal actuada contiene, dentro del tipo "...la utilización de armas de fuego, ya que, cuando el legislador ha querido agravar los modos comisivos del homicidio lo ha hecho expresamente en el art. 80 del C.P., por lo tanto la excepción que incluye el último párrafo del art. 41 bis para su aplicación, al excluirla en los casos en que la figura penal contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de este tipo rige plenamente en el supuesto de la norma del art. 165 del C.P." (fs. 113).

Por ello, y con sustento en lo fallado por esta Corte en la causa P. 113.790, sentencia de 26-IX-2012, solicitó se declare erróneamente aplicado ese agravamiento genérico a la figura del homicidio en ocasión de robo (v. fs. 113 vta.).

I.2. En subsidio, solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal por considerar que vulnera el principio de legalidad, al haber sido sancionado "en franca violación de la máxima nullum crimen nulla poena sine lege certa" (fs. 114 vta.).

Citó los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11 apartado 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 11 y 25 de la Constitución provincial; invocó, también, el precedente "Mussotto" de la Corte nacional (Fallos: 310:1909).

Refirió que toda norma penal requiere una técnica legislativa específica que resulta imprescindible para la configuración de los elementos constitutivos del delito, que, de no ser respetada, como en el caso la cláusula incorporada por la ley 25.297, habilita la posibilidad de un ejercicio arbitrario del poder punitivo.

En apoyo de su argumentación, trajo a colación las exposiciones de los legisladores vertidas con motivo de llevarse a cabo el debate parlamentario de la mencionada ley (v. fs. 115 y vta.).

I.3. Por último tildó de arbitraria la sentencia recurrida, por ausencia de fundamentación del monto de pena aplicado en violación a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia en causas P. 81.527, P. 83.260 y P. 90.327 al contradecir los arts. 18 y 33 de Constitución nacional y 171 de la Constitución provincial (v. fs. 116)

Con invocación de los fallos "Laportilla", "R." y "S." refirió que la Casación determinó arbitrariamente el monto de la pena, debido a que, aunque no haya computado ninguna nueva circunstancia atenuante, la pena que impuso el tribunal de origen resultaba excesiva, y ese órgano revisor la convalidó sin analizar el grado de culpabilidad del procesado, violentando así el principio de proporcionalidad de las penas (arts. 18, 75 inc. 22, C.. nac.).

En definitiva, requirió que se anule el fallo impugnado en el punto mencionado y se remita al tribunal de origen para la imposición de una nueva pena, con debido fundamento a fin de conocer la gravedad del injusto y la posibilidad de resocialización (v. fs. 118).

2. Coincido con lo dictaminado por el señor S. General en que el recurso no prospera.

3. El Tribunal de Casación justificó la aplicación del art. 41 bis del Código Penal al robo con resultado homicidio.

Refirió que el art. 165 del Código Penal "...no hace referencia alguna ni al género 'armas' ni a la especie 'de fuego' y por tal motivo el ilícito en tratamiento no se encuentra atrapado por la excepción que -en el segundo párrafo- contempla la citada norma. Por lo demás resulta evidente que el empleo de un arma letal -en el caso de calibre 9- revela en el homicidio resultante cierto grado de preordenación, incrementa las posibilidades de éxito de la empresa e implica finalmente disposición de medios para delinquir" (fs. 102).

Explicó el doctor K. al adherir al doctor N., quienes conformaron la mayoría, "...que del texto de la ley surge con claridad que el empleo del arma de fuego no está inscripto en el tipo legal consagrado en el art. 165 del digesto represivo" y "Considero que enáun evento que encuentra debido encuadre legal en las figuras de los arts. 165 y 166 inc. 2º del Código Penal (siempre y cuando el robo y el homicidio hayan sido perpetrados mediante el empleo de un arma de fuego), se debe admitir que la aplicación del art. 41 bis no genera una superposición absoluta con la agravante del art. 166 inc. 2º, al menos en lo que respecta al tramo del injusto referido al homicidio" (fs. 102 vta.).

Agregó que "En el caso particular que es objeto de este análisis, la única manera de agotar la significación jurídico penal del acontecimiento real atribuido al imputado es aplicando la agravante genérica del art. 41 bis para, de ese modo, contemplar el tramo de disvalor de su conducta derivado del empleo de un arma de fuego, no en el robo, sino como medio para consumar el homicidio" y entendió "...que tampoco hay nada que impida valorar el mayor reproche y peligro derivado del empleo de un arma de fuego en el caso del homicidio" (fs. citada).

Con la transcripción de la causa de la Sala II del Tribunal de Casación n° 32.679 y la cita de precedentes de esta Suprema Corte de Justicia -P 117.092 y P. 116.227-, concluyó que no encontraba inconveniente legal en aplicar la agravante mencionada al delito de homicidio en ocasión...