Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 26 de Octubre de 2021, expediente p 133289

• Presidente: Kogan-Torres-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2021
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 133.289-RC, "G., C.M.A. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 87.538 del Tribunal de Casación Penal, S.I., con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresK., T., S., G..

A N T E C E D E N T E S

El juez integrante del Tribunal Criminal n° 3 de Lomas de Z. -doctor M.H.D.-, en el marco de un juicio abreviado, dictó pronunciamiento el 18 de septiembre de 2017, por el que condenó a C.M.A.G. a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable de tentativa de homicidiocriminis causaeen concurso real con robo agravado por el empleo de armas de fuego, en poblado y en banda (arts. 45, 55, 80 inc. 7, 166 inc. 2 -segundo párrafo- y 167 inc. 2, todos del Código Penal), cometido el día 4 de junio de 2014 en la localidad de Villa Diamante, partido de L., en perjuicio de J.F.L., L.A.P., P.N.G. y L.C.B. (v. fs. 4/9).

La Sala II del Tribunal de Casación Penal, mediante sentencia del 10 de mayo de 2018, casó parcialmente el fallo, obliteró como agravantes la peligrosidad demostrada en la modalidad de los hechos y la emergente de la condena dictada en la causa 07-00-060746-14/01, modificó la calificación legal y redujo la pena impuesta a C.M.A.G., la que fijó en doce años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado por uso de arma de fuego, en grado de tentativa, en concurso real con robo agravado por el empleo de arma de fuego, en poblado y en banda (v. fs. 39/50).

Contra esa decisión se alzó la señora defensora adjunta ante el Tribunbal de Casación Penal, doctora A.J.B., mediante resurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 57/74), que fue concedido parcialmente (v. fs. 75/80). Interpuesta queja (v. fs. 146/151), esta Suprtema Corte concedió los restantes tramos del remedio extarordinario (v. fs. 153/155).

Oído el señor P. General (v. fs. 164/177), dictada la providencia de autos (v. fs. 179) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

I.1. La defensa de C.M.A.G. denunció, en primer lugar, la errónea aplicación de los arts. 41 bis, 42, 79 y 166 inc. 1 del Código Penal, y la transgresión al principioin dubio pro reo(v. fs. 60).

Adujo que el Tribunal de Casación Penal, al recalificar el hecho contra la vida como constitutivo de tentativa de homicidio agravado por el uso de arma de fuego cometido mediando dolo eventual, conculcó el principioin dubio pro reoy aplicó erróneamente los arts. 42 y 79, con la agravante genérica del art. 41 bis, e inobservó el art. 166 inc. 1, todos del Código Penal (v. fs. 63 vta.).

Afirmó que, aun teniendo en cuenta que la conducta de disparar para poder consumar el robo del rodado importa la posibilidad concreta y previsible no sólo de producir un daño en la salud sino de causar la muerte, el dolo eventual debió inferirse respecto del resultado ocasionado (lesiones gravísimas) y no del de matar, en función del principioin dubio pro reo(v. fs. cit.).

Alegó que, con el criterio de la casación, G. debió haberse representado la producción del resultado mortal respecto de todas las personas que transitaban y no sólo con relación a P., cuando siquiera el único testigo que dijo ver que él disparó dijo que apuntó al auto, de modo que no se explicaba cómo había ingresado en la cabeza de su hermanita. Por ello, sostuvo que se "...transgredió el principio ‘in dubio pro reo’ infiriendo, para recalificar el hecho, el dolo eventual homicida -en grado tentado- y no el dolo eventual de ocasionar lesiones -gravísimas- a L.P. u otra persona que circulara por allí" (fs. 64).

Explicó que el propio órgano revisor al resolver la causa de los otros intervinientes en el hecho, G. y G.B., casó la sentencia de primera instancia y el 4 de abril de 2017 condenó al primero como coautor penalmente responsable de robo doblemente calificado por su comisión con arma de fuego, y al segundo por el delito de robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego y por haber causado lesiones gravísimas (v. fs. cit. y vta.). De seguido, sostuvo que la "...Sala II que subsanó la desigualdad de ambos fallos de grado [...] dijo que la subsunción típica para la plataforma fáctica descripta en la primera cuestión del veredicto para el mismo hecho por el que ahora viene condenado G., presentaba un defecto que correspondía a esa instancia casatoria corregir, recalificando el hecho como robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego y por haber causado lesiones gravísimas; mientras que para con G. en esta causa [...] recalificó el suceso como tentativa de homicidio agravado por el uso de arma de fuego en concurso real con robo doblemente calificado por su comisión con arma de fuego y en poblado y en banda, explicando que G. realizó su conducta con dolo eventual de homicidio simple" (fs. cit. y vta.).

Reclamó la recalificación del hecho en tales términos, por considerar que no obran pruebas de que su asistido haya querido, aun eventualmente, la muerte de L.P., en quien impactó el disparo efectuado para consumar un robo, sin poder explicar ni la ciencia ni los testigos, cómo impactó en la nuca de la menor si la dirección de disparo era contra el mismo sentido en que venían ella y sus hermanos y el automotor cuya sustracción se perseguía, habiendo posiblemente ingresado en su nuca luego de rebotar en otro sitio, no pudiendo prever G. el resultado acaecido. Agregó que "...el dolo eventual en el caso, claramente, lo fue de las lesiones gravísimas, siendo este el resultado del disparo que accidental e inexplicablemente, rebotó en algo e impactó en la...