Sentencia nº LL 1990-D, 201 - ED 140, 592 - DJBA 1991-140, 38 - AyS 1990-II-347 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Junio de 1990, expediente C 43952

• Ponente: Juez SAN MARTIN (SD)
• Presidente: San Martín - Laborde - Mercader - Negri - Rodríguez Villar
• Fecha de Resolución: 5 de Junio de 1990
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a -5- de junio de mil novecientos noventa, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S.M., L., M., N., R.V., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 43.952, "G., T.G. contra P., H.H.. Desalojo".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala II- del Departamento Judicial de Mar del Plata revocó la sentencia de fs. 213/214, con costas.

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS.M. dijo:

Dijo esta Corte en la causa Ac. 34.334 ("Acuerdos y Sentencias" 1985-II-173): "La acción de desalojo de inmuebles urbanos o rurales procede cuando el tenedor ha contraído la obligación de restituirla, salvo un supuesto de excepción, en que no existe esa obligación de dar cosa cierta: cuando el ocupante es intruso, cuando ha penetrado en el inmueble sin derecho, o por la fuerza, o por la vía de los hechos, cuando el apoderamiento se consuma contra la voluntad del poseedor. En cualquier otro supuesto en que no existe obligación exigible de restituir o intrusión no tiene virtualidad la legitimación activa, lo cual surge claramente del art. 676 del Código Procesal y de la exposición de motivos del actual ordenamiento procesal, cuando indica que el desalojo puede utilizarse "contra todos aquéllos que se encuentran en una preexistente obligación de restituir el bien, o en caso de intrusión".

Y luego agregaba: "Conforme con lo expuesto, el recurso extraordinario es improcedente. No se ha demostrado la existencia del comodato que invoca la actora. El comodato es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa que se presta gratuitamente con facul-tad de...