Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 28 de Marzo de 2001, expediente Ac 78099

• Presidente: de Lázzari-Pisano-Laborde-Pettigiani-Negri-Hitters
• Fecha de Resolución: 28 de Marzo de 2001
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal de Familia de Bahía Blanca resolvió -en lo que interesa destacar- hacer lugar parcialmente a la demanda de la Sra. M. d.C.G. y otorgarle la tenencia de su hija A.M.R., rechazando en consecuencia -y en cuanto se refiere a esta menor- la reconvención del padre demandado, Sr. F.H.R., fijándose un régimen gradual de visitas con relación a ambos progenitores a los efectos no hacer traumático el traslado definitivo de residencia de la menor ni la interrupción de las actividades sociales que realiza actualmente (fs. 158/ 168).

Contra este pronunciamiento se alza el Sr. R. mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 188/ 193.

Lo funda en la violación de los arts. 12 de la Convención de los Derechos del Niño (y del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) así como del 206 del Código Civil según ley 23515 (fs. 191 vta./ 192).

Su agravio -básicamente- lo constituye la crítica al criterio del Tribunal por el que consideró más conveniente para los intereses de la menor A.M. que su tenencia sea detentada por la madre (fs. 189/ 192).

Estimo que el recurso no puede prosperar.

Liminarmente haré una breve disgresión a los efectos de apuntalar la condición de definitiva de la sentencia en crisis a los fines recursivos pretendidos, siguiendo así el sano criterio de esa Corte sentado en varias resoluciones -a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad- cuando consideró que las “sentencias que resuelven sobre la tenencia de hijos resultan definitivas (art. 278, C.P.C.)” (conf. S.C.B.A., Ac. 47117, sent. del 16-8-94; Ac. 66014, sent. del 21-4-98; Ac. 73506, I. del 23-3-99).

Dicho ello, estimo que el recurso es insuficiente.

Del análisis de los argumentos del quejoso surje que la violación del art. 206 del Código Civil (en cuanto manda que la tenencia de los hijos mayores de cinco años -como en este caso- quedará a cargo del progenitor a quien el juez considere más idóneo) estaría dada por el errado criterio del Tribunal al atribuir a la madre esa mayor idoneidad.

La existencia de tal plataforma fáctica -condición para la aplicación normativa- nos enfrenta a una típica cuestión de hecho y prueba, por lo que toda controversia sobre el punto en casación debe venir precedida de la denuncia y acabada demostración del absurdo (conf. S.C.B.A., Ac. 65625, sent. del 13-5-97).

Este vicio, conceptualizado como “el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa siendo su demostración fehaciente y su percepción ostensible” (conf. S.C.B.A., Ac. 71327, sent. del 18-5-99) ni siquiera es mencionado en la pieza recursiva.

Tampoco se observa su configuración en el razonamiento del Tribunal donde se realiza una evaluación de la difícil situación familiar planteada a partir de la ponderación de diferentes probanzas que ilustran acerca de la realidad del grupo, destacándose el informe pericial psicológico.

Y expresamente -tal como se señala incluso en la queja- se tuvo en cuenta a los fines de ese análisis integral la manifestación de voluntad de la menor, de la cual sin embargo se aparta el Tribunal entendiendo que ello “tiene en miras prioritariamente el superior interés” de la misma (ver fs. 151 y 164 vta).

Por eso es que no encuentro razón a la denuncia de violación de la norma de la Convención de los Derechos del Niño que manda a los Estados a garantizar el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y a que la misma sea tenida en cuenta, ya que de ningún modo esta normativa constitucional impone a los órganos de justicia seguir tal manifestación a pie juntillas, pudiendo apartarse de la misma en pos del superior interés del niño cuando así convenga a tenor de las particulares situaciones fácticas comprobadas en cada expediente.

Considero, en suma, que no se dan aquí las infracciones legales que justificarían el accionar casatorio de V.E. por lo que el recurso debe ser rechazado (conf. arts. 279 y 289 del Código Procesal Civil y Comercial).

Finalmente y atento el tiempo transcurrido desde la fijación por parte del Tribunal en su sentencia de un régimen gradual de visitas, considero que -de prosperar la propuesta de este dictamen- se rediseñe el mismo ajustándolo a la actual situación de los sujetos involucrados (téngase en cuenta que ya se encuentra en curso el ciclo escolar) ya sea por parte de V.E. o por el Tribunal interviniente, manteniéndose incólume el espíritu de aquél régimen de transición: preparar paulatinamente a la menor a los efectos de reducir el impacto emotivo que significará el cambio permanente de domicilio, dando particular atención a la continuidad de sus actividades como parte del grupo scout que frecuenta.

Por lo mismo, requiero encarecidamente a V.E. que atento la naturaleza de las situaciones aquí ventiladas y las nocivas consecuencias del transcurso del tiempo con respecto a situaciones de indefinición en el marco de relaciones familiares conflictivas -más aún existiendo menores afectados- imprima a este trámite la mayor celeridad posible.

Tal es mi dictamen.

La Plata, junio 2 de 2000 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintiocho de marzo de dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde Lázzari,P.,L.,P.,N., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 78.099, “G., M. d.C. contra R., F. H. Tenencia de hijos”.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca hizo lugar parcialmente a la demanda, otorgando la tenencia de R.R., A.H. y A.M.R. a la actora, M. d.C.G. y la rechazó respecto del menor F.E.R.; del mismo modo hizo lugar parcial a la reconvención, dando la tenencia de este último a su padre (demandado en autos) F.H.R. , rechazándola en cuanto a la menor A.M.R.; fijó un régimen de visitas en su favor respecto de la citada A.M. así como respecto de F.E. en favor de su madre M. d.C.G.; hizo lugar a la reconvención en punto al régimen de visitas relativo a los menores A.H. y R.R. en favor de R.; impuso las costas en el orden causado.

Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. En lo que interesa para el recurso traído, el Tribunal de Familia de Bahía Blanca otorgó la tenencia de la menor A.M.R. a su progenitora (actora en autos) M. d.C.G., fijando un régimen de visitas en favor del demandado -su padre- F. H. R.

2. Contra este pronunciamiento interpone el citado R. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia la violación de los arts. 206 de la ley 23.515 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

3. El recurso no puede prosperar.

Tal como lo sostiene el señor S. General en su dictamen, el tránsito por la pieza recursiva evidencia la disconformidad con la apreciación por el tribunal de cuestiones de hecho y de prueba cuya revisión sólo ha de obtenerse previa denuncia y fehaciente demostración de absurdo en las conclusiones arribadas.

En autos, ni siquiera la premisa inicial se ha producido toda vez que no ha existido la consabida “denuncia” que debe prologar las alegaciones referidas a las cuestiones fáctico probatorias. Mucho menos advierto que se haya acreditado la existencia del citado vicio lógico.

En efecto, para otorgar la tenencia...