Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 10 de Agosto de 2021, expediente CAF 002322/2020/CA001

Fecha de Resolución10 de Agosto de 2021
EmisorCamara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la S. II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto de los recursos interpuestos en los autos caratulados: “G., E.R.c.–.M.I.O.P. y

  1. – DNM s/recurso directo DNM”, contra la sentencia dictada el 6 de mayo del corriente año, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

    ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

    El doctor L.M.M. dijo:

  2. El señor E.R.G. interpuso recurso judicial directo -por intermedio de la Sra. Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación- a fin de que se revoquen las D.osiciones SDX Nº 11606, dictada el 17/1°/18, y SDX Nº 177788, del 29/10/19,

    correspondientes al expediente nº 50.749/2015 de la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, “DNM”), por las que se declaró irregular su permanencia en el territorio nacional y se ordenó su expulsión del mismo, prohibiéndosele su reingreso con carácter permanente (ver escrito inicial).

  3. Por sentencia del 6/5/21, la Sra. J.a de primera instancia declaró

    abstractos los planteos de inconstitucionalidad formulados respecto del D.N.U. N°

    70/17 y rechazó el recurso judicial interpuesto, con costas al accionante vencido (conf. art. 68, primera parte, del C.P.C.C.N.).

    Para así decidir, tras efectuar una reseña de las posiciones de las partes y de lo actuado en sede administrativa, de manera preliminar puntualizó que recientemente se dictó el Decreto n° 138/21 que derogó el DNU N° 70/17, lo que conllevó la restitución de la vigencia de las normas modificadas, sustituidas o derogadas, de modo que el caso sería juzgado a la luz de la Ley n° 25.871 (en lo sucesivo, “LNM”) en su redacción original, que además se encontraba vigente al momento de la notificación (27/4/16) del procesamiento en que se sustentó la medida expulsiva.

    Al respecto, luego de recordar ciertos lineamientos tanto respecto de la acción deducida como de la política migratoria en general, precisó que el art. 29 inc.

    c) LNM en su redacción original establecía -como una de las causas impedientes para el ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional- la de haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad detres (3) años o más.

    Fecha de firma: 10/08/2021

    Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

    Así, subrayó que en el caso se encontraba debidamente acreditado que el Sr. G. fue condenado por el T.O.C.F. N° 4 de San Martín a la pena de seis (6)

    años y tres (3) meses de prisión, multa de $15.000, costas y accesorias legales por haber sido considerado co-autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes, en su modalidad de transporte y comercio, agravado por el número de intervinientes en forma organizada, de modo que si situación quedaba subsumida en la norma antes referida.

    Aclaró que si bien dicha condena había sido posterior al dictado de la D.osición primigenia (esto es, la N° 11606, del 17/1/18), el hecho de haber sido precisamente condenado por un tribunal argentino por tráfico de estupefacientes ameritaba la consecuencia legal de ser susceptible de expulsión, ello en función de la desaprensión que había demostrado el migrante hacia nuestro sistema normativo;

    por lo que concluyó que no existía una ilegalidad o inconstitucionalidad en la decisión de la DNM, la que resultaba ajustada a derecho.

    De otro lado, en cuanto a la dispensa solicitada por el actor en los términos del art. 29 in fine LNM en su redacción original, indicó que de la norma en cuestión se desprendía que su otorgamiento comporta una facultad discrecional, primaria y privativa de la DNM, y que el hecho de tener hijos a cargo radicados en nuestro país no generaba, sin más, el derecho a permanecer en el territorio nacional; por lo que -

    según estimó- la DNM había actuado dentro de sus facultades legales.

    Por lo demás, señaló que devenía insustancial expedirse respecto de los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 4° y 7° del DNU N° 70/17 y que, respecto de aquél efectuado en relación al art. 9° en torno al “Procedimiento Migratorio”, sin perjuicio de la derogación dispuesta por D.. 138/21, no se advertía la conculcación a garantías constitucionales sino que, por el contrario, el recurrente pudo interponer los recursos correspondientes y la presente acción de revisión judicial.

    Y, en cuanto a la omisión incurrida en sede administrativa de hacerle saber su derecho a la asistencia jurídica gratuita, refirió que era inveterada y pacífica la doctrina judicial en cuanto a que la eventual restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en el trámite jurisdiccional subsiguiente,

    de modo que el invocado e hipotético gravamen, era eventual.

  4. Disconforme con lo así decidido, con fecha 13/5/21 apeló el actor -

    también por intermedio de la Sra. Defensora Pública Coadyuvante-, quien expresó

    agravios con fecha 15/6/21, los que fueron contestados por la DNM el día 5/7/21.

    Por su parte, con fecha 12/5/21 hizo lo propio la demandada. Sin embargo,

    pese a encontrarse debidamente notificada de la providencia que puso los autos a la Fecha de firma: 10/08/2021

    Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

    Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

    SALA II

    oficina a los fines del art. 259, no ha expresado agravios (sobre el punto, me referiré

    más adelante).

    También apeló el Sr. Defensor Público Oficial -arrogándose la representación de los hijos menores de edad del actor-, quien tampoco fundó su recurso en el plazo y momento procesal previstos al efecto (idem aclaración anterior).

  5. En su expresión de agravios, en primer término el actor tacha de arbitraria la sentencia de grado por considerar que resulta violatoria del principio de congruencia. Al respecto, aduce que, sin desconocer la condena penal recaída en su contra, la D.osición primigenia (nro. 11606) fue dictada al amparo de la LNM en su redacción conforme al D.. 70/17 (puntualizando que el mismo fue derogado por D..

    138/21), al encuadrar su situación en las previsiones contenidas en el art. 29 inc. d)

    de dicha norma, considerando su procesamiento firme, y que la Sra. J.a a quo hizo lo propio, bien que tomando en consideración una norma distinta: esto es, el inciso c) del dispositivo legal aludido, mas en su redacción original.

    En tal contexto, pone de relieve que la circunstancia de que no se encuentre actualmente vigente la norma por la que se fundó la D.osición N° 11606,

    no habilita al J. a que modifique los parámetros del control judicial del acto administrativo, pues su facultad es revisora y no sustitutiva. En este punto, trae a colación lo dicho por el Máximo Tribunal in re “Roa Restrepo”.

    En definitiva, expresa que la Sra. Magistrada de grado fundó su decisión en una causal impediente distinta a la considerada por la DNM, cambiando así “las reglas de juego” (sic). Asimismo, invoca lo decidido por esta S. in re “C.M.” (expte. n° 57.471/19).

    Por otro lado, en cuanto a la dispensa prevista en el art. 29 in fine LNM,

    refiere que la judicante efectuó una interpretación restrictiva del alcance del derecho que le asiste a la reunificación familiar; ello, al mencionar sus vínculos forjados en el territorio argentino mas sin considerar tal situación.

    Añade que si bien no desconoce que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos introducidos por las partes, estima que ciertas cuestiones -como la que ahora se refiere- no pueden ser dejadas de lado, máxime cuando la medida expulsiva puede generar consecuencias negativas no sólo en sus derechos sino también en los de todo su entorno familiar, situación que se agrava si se tiene en cuenta que en el país residen sus dos hijos argentinos menores de edad.

    Agrega que, de tal modo, la decisión en crisis se abstiene de efectuar un análisis de razonabilidad de la decisión administrativa impugnada (control expresamente previsto en el art. 89 LNM), negándose a ingresar en el estudio de las probanzas rendidas en autos.

    Fecha de firma: 10/08/2021

    Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

    En este punto, hace referencia a las circunstancias de hecho -que entiende- han quedado debidamente acreditadas en el sub examine, para graficar la magnitud de aquellas, las que acusa como soslayadas.

    Por lo demás, cita jurisprudencia y normativa -tanto nacional como internacional- en apoyo de su postura referente a la irrazonabilidad de la medida e invoca en particular las Observaciones Finales efectuadas por el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de la O.N.U., en donde se aconsejó que en aquellos casos en que se hubiera aplicado el DNU N° 70/17, se apliquen diversos principios que allí se detallan.

    En otro orden de ideas, sostiene que la decisión de grado omitió

    considerar el interés superior del niño y la OC 21/14 de la C.I.D.H.; así como de efectuar el pertinente test de razonabilidad.

    Por último, se queja de la imposición de las costas a su cargo, sobre la base de considerar que creyó -y cree- que le asistía derecho a iniciar la presente acción de revisión judicial por haberse dictado la medida de expulsión de manera ilegítima e inconstitucional, de modo que estima que, en todo caso, las costas debieron...

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