Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 4 de Noviembre de 2015, expediente C 118472

Presidente:de Lázzari-Kogan-Pettigiani-Hitters-Negri-Soria-Kohan
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2015
Emisor:Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires
 
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Dictámen de la Procuración General:

El Tribunal de Familia número 2 de Quilmes resolvió declarar al niño J. E.G. –en autos “G.J.E..Abrigo” (C118473)– y a las niñas R.B. y M.A.S. – en autos “S.R.B. y otra s/abrigo” (C118474)– en estado de abandono y en condiciones de adoptabilidad en fecha 23 de mayo de 2013 (fs. 211/15 y 345/51 respectivamente). Posteriormente –en oportunidad de resolver los recursos de aclaratoria interpuestos a fs. 230/2 y 363/5vta. respectivamente – resolvió aclarar las sentencias en el sentido de señalar que se asegurará el contacto vincular entre los hermanos y el derecho de comunicación del grupo de hermanos con la progenitora de la manera y modalidad que el equipo Técnico establezca (fs. 234/5 y 367/8).

Contra sendas resoluciones se alza la progenitora a través de los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad obrantes a fs. 238/46 y 371/79 y de Nulidad obrantes a fs. 246/49 y 379/82 y vta. respectivamente, que a continuación paso a examinar de manera conjunta por resultar las sentencias impugnadas y los remedios traídos sustancialmente idénticos.

Asimismo se alzó el Sr. Asesor de Menores e Incapaces a través de los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de ley obrantes a fs.254/62 y 387/96. respectivamente, que a continuación paso a examinar también de manera conjunta por idénticas razones.

  1. Los recursos extraordinarios de Nulidad obrantes a fs. 246/9 y 379/82 respectivamente.

    Denuncia errónea aplicación del artículo 168 de la Constitución Provincial por haberse incurrido en autos en la omisión de cuestiones esenciales.

    En particular se agravia por considerar que en autos se omitió el tratamiento de la cuestión esencial relativa a la revinculación de la quejosa con su hijo J. (fs. 246 vta. y 247).

    Concretamente señala que “ la única referencia respecto del particular surge de fs. 214 vta. en que el Excmo. Tribunal ha expresado “...asegurando, en su caso, el contacto vincular del pequeño J.E. con sus hermanitas R.B. y M.A.S. con su progenitora...”, pero nada ha dicho al respecto en la parte resolutiva de la sentencia.” ( fs 246 vta.).

    En tal sentido señala que los artículos 264 del Código Civil y 3 y 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño sustentan su planteo.

    Puntualiza que únicamente se han establecido dos entrevistas vinculares, a pesar de las peticiones planteadas por la impugnante a fin de que se propicie y efectivice la vinculación de ésta con su hijo y entre éste y sus hermanas R. y M. (fs. 2457 y vta). En idéntico sentido destaca la existencia de dos informes del Equipo Técnico propiciando un régimen de comunicación entre la Sra G. y su hijo, que tampoco ha merecido tratamiento por parte del Tribunal ( fs 247 vta.).

    Por último pone de relieve la trascendencia del agravio traído al señalar que “Lo cierto es que la persistencia en el tiempo de la inexistencia de contacto, tornaría ilusoria cualquier idea de fortalecimiento de vínculo materno-filial, de hecho, lo aniquilaría, a pesar de mis reiteradas peticiones el respecto...” (fs. 248).

  2. De los recursos extraordinarios de Inaplicabilidad de ley obrantes a fs. 238/46 y 371/79.

    Denuncia la quejosa errónea aplicación de los artículos 317 inc a) del Código Civil; 3, 9, 18.2, 20 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3.4,6.1,12.2 y 23.2 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad; 3, 5 y 6 de la ley 13298, y 3 y 7 de la ley 26061.

    En particular denuncia que se ha decretado el estado de abandono de sus hijos J. , R. y M. en contradicción con las exigencias legales, locales e internacionales citadas. Ello en virtud de que si bien reconoce que se ha intentado medidas tendientes a trabajar con referentes de su familia o afectivos para que colabore con la recurrente en el ejercicio del rol materno para reasumir la crianza y cuidado de sus hijos con resultado negativo, no se ha intentado implementar medida institucional con idéntica finalidad.

    Concretamente refiere que “...frente a tal realidad incontrastable, y al hecho de que tal estado de desamparo no es atribuible obviamente al niño pero tampoco a mí, no resulta pertinente a la luz de la legislación precitada por esta parte y plenamente vigente declarar ante esta situación, que la firmeza de la resolución que declara su estado de desamparo implique como consecuencia necesaria e ineludible la “condición de adoptabilidad de J. ” (fs. 242 vta).

    En tal sentido sostiene que las normas citadas ubican al Estado como garante de la satisfacción de los derechos fundamentales, sobretodo en los casos como en el presente en que sus titulares se encuentran en condiciones de vulnerabilidad –el niño institucionalizado y la progenitora con un patología que le impide ejercer el rol materno de manera autónoma y sin entorno familia que pueda ayudarla– .

    Sostiene que “... el estado en casos como el presente, debe ejercer el rol subsidiario pero trascendental a través de la medidas de contención, apoyo, asistencia, auxilio, programas de prevención, asistencia e inserción social, tendientes al fortalecimiento de los vínculos familiares, de la unión familiar, del establecimiento de la relación materno-filial, medidas que en estos autos, a la fecha, no se han intentado y su cumplimiento desde la jurisdicción sin duda debe garantizarse” (fs 243).

    En definitiva alega que “...el hecho de no haberse agotado ni ordenado aquellas medidas que la legislación prevé en favor del niño tendientes a la remoción de todos y cada uno de los obstáculos que impiden su pleno desarrollo, su vida junto a su madre, en las condiciones adecuadas y con la contención pertinente, claramente configura un gravamen irreparable atento a la clara vulneración actual de su derechos más fundamentales, cuando se prevé su situación de adoptabilidad inmediata o inminente en caso de la firmeza de la sentencia que declara el desamparo” ( fs 245).

    En sustento de su pretensión cita la doctrina emanada de esa Corte en causa Ac 76584, sentencia del 30 de mayo de 2001. (fs.245 y vta.)

  3. De los recursos extraordinarios de Inaplicabilidad de ley obrantes a fs. 254/62 y 387/96.

    Denuncia el quejoso violación de los artículos 16, 18, 33 y75 inc.22 de la Constitución Nacional; 11, 15, 36 inc. 2, 56 y 171 de la Constitución Provincial; de los artículos II, VII, XVII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 1, 2.1, 7, 8 ,30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1, 8 inc..2, 19, 24, 25 y 29 del Pacto San José de Costa Rica; 14 inc.1, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2,3,4,9,20 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 34 inc. 4y5, 36 inc.2 y3, 161, 163, 166 inc.2 del CPCC; y las leyes 13298y 26061 (fs.257 vta.)

    En particular destaca la violación del derecho de defensa, la garantía del debido proceso, el principio de igualdad de las partes en el proceso, y principalmente la falta de fundamentación de las decisiones que viola el principio republicano de gobierno.

    Sostiene asimismo que la sentencia impugnada incurre en el vicio de arbitrariedad. Señala a su vez errónea aplicación de la doctrina de esa Corte emanada de las causas C97003, 94731, Rc 96741, C100198, C96643, entre otros (fs.257 vta. y 258).

    Concretamente se agravia por sostener, en primer término, que a través de las aclaratorias obrantes a fs. 234/5 y 367/8 se modificaron sustancialmente las sentencias dictadas en autos a fs.211/5 y 345/51 respectivamente en clara violación con el principio de igualdad de las partes en el proceso, el debido proceso legal y, en particular, de su derecho de defensa. Puntualmente considera que a través de lo resuelto en el remedio de aclaratoria se infringieron los límites establecidos en los artículos 166 inc.2 y 36.inc.3 del código de procedimiento, así como la doctrina de esa Corte que avala la improcedencia del recurso de aclaratoria para alterar o modificar una sentencia más allá de los errores materiales que refiere la norma.(fs. 258 y vta. y fs. 259/ fs. 391/2 y vta.).

    En el mismo sentido agrega que “la resolución que se dicta no solo modifica el sentido se la sentencia dictada a fs 211/15 sino que también impone una situación nueva, con nuevos alcances y consecuencias que afectan a mi representado en su superior interés” (fs.259).

    En segundo término se queja por considerar que la resolución aclaratoria dictada carece de fundamento legal, en contradicción con lo establecido por el artículo 171 de la Const. P. y 34 inc.4 del CPCC. En efecto alega que la expresión relativa al contacto vincular entre los hermanos y con su progenitora, cuanto la orientación manifestada respecto de una adopción simple, resultan expresiones carentes de correlación con los considerandos de la sentencia que declara el estado de abandono en la que esencialmente se señala la imposibilidad de la progenitora de asumir la crianza de sus hijos así como el derecho de los niños a vivir en una familia. Agrega que “ la magistrada votante en primer término no fundamenta las razones por las cuales se establece la necesidad de mantener el contacto entre los hermanos, menos aun sobre el contacto entre los causantes y su madre (…)Tampoco se explicita porque razón se expresa que la futura adopción de los causantes será una adopción simple, no se dan razones de los dichos” (fs. 259 vta y 260 y 392 vta. y 393). En idéntico sentido señala que ninguna de las normas relativas a la obligación de fundar (art 171 Const. P.. y 34 inc 4 y 161 del código procesal) justifica el porque del contacto, ni el porque de la modalidad impuesta ni tampoco justifica la obligatoriedad de dicho contacto sobretodo cuando, sostiene, el tema del contacto con la madre es un tema esencial en el presente litigio y exige de los magistrados un análisis exhaustivo y bien detallado ya que conforme de los elementos de juicio le resulta imposible a la progenitora asumir un rol materno, no cuenta con familia extensa que la apoye y se encuentra demostrado que a los largo de...

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