Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III, 31 de Marzo de 2017, expediente CNT 041378/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 31 de Marzo de 2017
• Emisor: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA Nº CNT 41.378/2011/CA1 AUTOS “GOMEZ MASTROGIOVANNI JESUS HERNAN c/MAPFRE ARGENTINA ART SA s/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL” –

JUZGADO N.. 75 -

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, 31/03/2017, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La D.D.C. dijo:

1. El Sr. J. de anterior grado, hizo lugar a la demanda y condenó a MAPFRE ARGENTINA Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA al pago de las prestaciones dinerarias (fs.

   401/413).

   Contra tal pronunciamiento, se alzan las partes actora y demandada GALENO ART SA (fusión por absorción de MAPFRE DE ARGENTINA SA, ver fs. 393), a tenor de los memoriales obrantes a fs. 415/vta. y fs. 417/424 vta., con réplica de fs. 441/vta. y fs. 442/443.

2. De una breve reseña de los extremos del litigio, resulta que el actor el 9 de diciembre de 2008, comenzó a prestar tareas como peón de taxi para O.N., cumpliendo una jornada de lunes a viernes de 6:00 a 18:00 hs. con una remuneración de $2.033.

   El accionante argumentó que el 28 de agosto de 2009, siendo aproximadamente las 11:30 hs., cuando se encontraba estacionado con el taxi en un semáforo y es embestido desde atrás por otro auto. Asevera que ante el fuerte dolor en la espalda concurre a su ART, la cual ordenó la práctica de radiografías y una resonancia magnética, dichos estudios arrojaron el diagnóstico de contusiones en la columna vertebral y lumbalgia. A su vez el trabajador afirmó que ante las afecciones que presentaba, le otorgaron sesiones de kinesiología y le administraron analgésicos y que cumplidas las mismas le otorgaron el alta. Manifiesta que ante el dolor que continuaba padeciendo se vio obligado a asistir a su Obra Social.

   Finalmente afirma que fue despido de su trabajo porque los dolores que padecía le impedían conducir.

   El accionante manifiesta, que debido a la entidad del siniestro y la deficiente atención que recibió por parte de la Fecha de firma: 31/03/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #20170650#175304973#20170331131132558 Poder Judicial de la Nación demandada, reclama el reconocimiento de una minusvalía del 35% de la T.O, encontrándose con afecciones que le impiden conciliar el sueño. Por último plantea la inconstitucionalidad de los arts. 12, 13, 21, 26 inciso primero, 46 y 49 de la ley 24557 (fs. 5/10).

   La demandada opuso excepción de falta de legitimación pasiva por falta de cobertura, con fundamento en que celebró con O.N. un contrato de afiliación Nº 89278, con vigencia desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 12 de junio de 2008, fecha en la cual se rescindió por falta de pago. Con posterioridad, celebró un segundo contrato de filiación el Nº139779, desde el 15 de enero de 2009 hasta la actualidad.

   La ART desconoció las eventuales lesiones a las que considera inculpables y ajenas al siniestro. Asimismo desconoció los hechos invocados por el trabajador y la relación de trabajo con la Sra. O., cuestiona el porcentaje de minusvalía reclamado, y solicita el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad (fs. 26/38).

3. Sentadas sucintamente las posturas de los litigantes, corresponde abocarse a analizar los recursos interpuestos por las partes actora y demandada.

   Para ello es necesario resaltar que llega firme a esta instancia que el actor padeció un accidente 28 de agosto de 2009 sufriendo secuelas que le irrogan una minusvalía del 5% de la T.O.

   La parte actora apela el ingreso de base mensual de $2.046,80, determinado por el sentenciante, para el cálculo de las prestaciones dinerarias. La recurrente argumenta que el IBM, conforme surge de la jurisprudencia, resulta de $3.639.

   Pues bien, observo que el artículo 12 de la ley 24557, estipula que el ingreso base resulta de “(…) dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor a UN (1) año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado”.

   El Sr. J. de anterior grado, determinó el ingreso base mensual conforme el cálculo informado por Sra. P.C. a fs.250 vta. y fs. 364/365, y a tal fin, la experta contable utilizó las remuneraciones declaradas por ante la AFIP, en consecuencia el IBM resultó ser de $2.046,80.

   Por mi parte, considero que en el salario laboral (art. 103 de al LCT) deben incluirse las gratificaciones o viáticos. En efecto, como juez a cargo del Juzgado de Trabajo N° 74 y en pronunciamientos análogos a la cuestión de autos (SD N° 92538, Fecha de firma: 31/03/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #20170650#175304973#20170331131132558 Poder Judicial de la Nación del 25.04.2011, en autos “G., M.I. c/Telefónica de Argentina SA s/despido” sentencia del registro de esta S.) he sostenido que los beneficios apuntados tienen carácter remuneratorio, y que desconocerlo implica una violación de los derechos del trabajador a una retribución justa.

   Por lo tanto, el ingreso base debe calcularse de conformidad al salario bruto que percibió el trabajador accidentado (en igual sentido, SD Nº 93809, del 14 de noviembre de 2013, dictada en autos “S., H.L. c/Consolidar ART SA s/accidente –

   acción especial”, del registro de esta S.).

   Luego, vistos el informe de las remuneraciones brutas que percibió el trabajador a fs. 365, y los recibos de sueldos consignados a fs. 52/65, el total de las remuneraciones devengadas por el trabajador resultó ser de $24.575,02. Número que, en base a la cantidad de días corridos comprendida en el periodo de un año desde agosto de 2008 hasta julio de 2009 inclusive, arroja que el ingreso base mensual es de $2.046,60.

   Monto coincidente con el determinado por el Sr. J. de primera instancia, por lo cual propongo confirmar en el punto el fallo apelado.

4. La demandada, apela porque el sentenciante de primera instancia aplicó las contingencias de la ley 26773. Sostiene la misma, que esta ley es una norma cuya vigencia es posterior a los hechos constitutivos de la relación jurídica entre las partes. También cuestiona la errónea aplicación del ajuste dispuesto en el art. 17 inciso 6 de la ley 26773, y afirma que la sentencia afectó su derecho de propiedad, al alterar las condiciones previstas en la ley 24557 y el contrato de seguro. Ello, específicamente al condenarla a pagar un monto mayor al de ésta última Ley de Riesgos del Trabajo.

   Por último, la quejosa cuestiona la aplicación retroactiva de la tasa de interés dispuesta por el ACTA de la CNAT Nº 2601.

   Al cabo de lo expuesto y en cuanto a la aplicación de las contingencias de la ley 26773 cabe destacar, que el art. 17 de la dicha ley establece en su inciso 6), que "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010".

   Asimismo, el artículo 3 de la ley 26.773 dispone que: “cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de Fecha de firma: 31/03/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #20170650#175304973#20170331131132558 Poder Judicial de la Nación pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al 20 % de esa suma”.

   Ahora bien, la ley 26.773, rige plenamente desde el octavo día de su publicación. Es decir, que está vigente desde el 4 de noviembre de 2012, en virtud de no contar con norma alguna de aplicación inmediata. Lo que de todos modos no obstaculiza a que algunas normas de tipo adjetivo contenidas en la ley, sí resulten inmediatamente aplicables, aún por hechos anteriores.

   En relación con la aplicación inmediata de la mencionada ley, más allá de lo dispuesto en el citado art. 17.6, debo decir que esta norma recoge lo que viene siendo una inveterada prédica del Dr. Capón Filas (ver, por ejemplo, “A.L.A. c/ Taller La Industrial S.R.L. s/ despido”, sala VI, sentencia definitiva nº

   58490, del 22 de diciembre de 2005; o “W.A.M. c/ Novedades Editoriales S.R.L. y otro s/ despido”, sala VI, sentencia definitiva nº

   57041, del 30 de marzo de 2004) y de la suscripta ("Larotonda, S.B.c.D.C.M.S. y otros s/ despido", sentencia nº

   1881, del 22 de octubre de 2003; “Paz, M.I. c/ Met AFJP S.A.

   s/ despido”, sentencia nº 2422, del 30 de octubre de 2007; o “G., E.D. c/ Labora S.A. s/ despido”, sentencia nº 2454, del 18 de marzo de 2008, entre muchas otras, todas del juzgado 74, en mi labor como juez de primera instancia; o “S., Sergio del Valle c/

   Castagnola, P.D. s/ despido”, Sentencia nº 93533, del 22 de mayo de 2013; “L.R.H. c/ R. Carpaccio S.R.L. s/

   despido”, sentencia nº 93.570, del 31 de marzo de 2013, entre muchas otras, todas del registro de esta sala). Ambos, hemos declarado la imperiosa necesidad de actualizar los créditos salariales. Luego, mal podría no ser recogida por mí la reforma y no hacerme, así, eco de la justicia que implica actualizar, de alguna manera, el crédito del trabajador.

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