Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ix, 5 de Abril de 2019, expediente CNT 006763/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2019
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ix

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX Causa N°: 6763/2013 - G.E.J. c/ PESCARGEN S.A.

s/DESPIDO Buenos Aires, 05 de abril de 2019.

se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Á.E.B. dijo:

1. Contra la sentencia dictada en primera instancia que admitió en lo principal el reclamo se alzan las partes a tenor de los memoriales glosados a fs. 264/267 (en el caso de la actora) y a fs. 269/276 (en el de la demandada), cuya réplica luce –en este último caso- a fs. 278/289.

2. La parte actora cuestiona el rechazo de la indemnización establecida por el art. 45 de la ley 25.345, así como de otros rubros tales como las vacaciones y el sueldo anual complementario.

   A su turno, la demandada cuestiona que el análisis de la causa del despido decidido por su parte haya sido efectuado a luz de lo normado por el régimen general, cuando –a su ver- debió de haber sido abordado desde la especificidad del art. 991 (incs. 5º y 7º) del Código de Comercio.

   Subsidiariamente cuestiona el cálculo de las indemnizaciones previstas por el art. 245 de la LCT y por el art. 12 del CCT 370/71, así como la procedencia del recargo establecido por el art. 2º de la ley 25.323 y la falta de pronunciamiento de la Sra. Juez a quo sobre la reconvención que su parte habría deducido en relación con los certificados de trabajo.

   Apela los honorarios regulados en favor de los profesionales intervinientes, por considerarlos elevados.

3. Por cuestiones de método analizaré, en primer término, los agravios deducidos por la parte demandada, cuya suerte –de progresar mi propuesta- será

   dispar.

   Digo ello porque le asiste razón en cuanto a que el estudio del caso debió haber sido efectuado desde la Fecha de firma: 05/04/2019 Firmado por: A.E.B., JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20654905#231269942#20190405124628081 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX especificidad de las normas jurídicas que rigen el contrato de ajuste (vgr. CCT Nº 370/71 y 356/03 y arts.

   891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5 del Código de Comercio, incorporados como artículos 631 a 678 de la ley 20.094 luego de la reforma operada por la ley 26.994), pues sabido es que la aplicación del régimen general queda supeditada a su compatibilidad con la naturaleza y modalidades de la actividad y el específico régimen jurídico a que se halle sujeta (art. 2 LCT).

   En ese orden, la demandada se encontraba legalmente autorizada a disponer el despido del trabajador sin necesidad de interpelarlo previamente a retomar tareas, puesto que el art. 991 del Código de Comercio (hoy art. 643 de la ley 20.094), establece que el “...el hombre de mar, después de matriculado, puede ser despedido con justa causa por injuria que haya hecho a la seguridad, al honor o a los intereses del armador o su representante...” y en especial enuncia una serie de justas causas de despido, entre ellas, “...el no presentarse a bordo en la fecha y hora señalada para comenzar sus servicios..” (inc. 5).

   Por lo tanto, nos encontramos ante una justa causa prevista expresamente en el ordenamiento positivo, sin que resulte exigible la intimación previa requerida por el art. 244 de la LCT.

   No obstante, adelanto que la solución que sugeriré

   desde la óptica del régimen que regula el trabajo de la gente de mar coincide -aunque por diversos fundamentos-

   con aquella adoptada en la sede de grado, dado que a mi modo de ver no se han acompañado elementos de juicio suficientes como para considerar que la falta de presentación del actor en el buque “Pescargen 3” en el Puerto de Madryn el día 15 de enero de 2012 hubiese obedecido a un incumplimiento imputable a su parte, como tampoco que hubiese retirado los viáticos correspondientes a dicha misión pesquera de las oficinas de la demandada (v. fs. 33).

   Digo ello pues no sólo no se ha acompañado notificación del embarque alguna (como se denuncia en la demanda, v. fs. 9 y misiva del 24/01/12, v. fs. 57)

   Fecha de firma: 05/04/2019 Firmado por: A.E.B., JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20654905#231269942#20190405124628081 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX sino que, a todo evento, tampoco se ha acreditado el retiro de viáticos anteriormente referido, toda vez que el instrumento acompañado a fs. 36 -con el cual la demandada intenta demostrar ambos extremos- ha sido desconocido por el actor en la oportunidad prevista por el art. 71 LO (v. fs. 121, acápite “III”, punto “b”, inc. 1º), sin que la interesada hubiese promovido cuestión alguna en relación con la prueba caligráfica en forma oportuna (v. fs. 259 y constancias que emergen de fs. 259 vta.).

   La inversión de la carga probatoria que en este punto plantea la recurrente es inadmisible, por cuanto sabido es que el art. 377 del C.P.C.C.N. establece que aquella incumbe a quien afirme la existencia de un hecho controvertido y no a la inversa. Tal distribución resulta lógica, por cuanto a menos que medie una específica dificultad en la producción de la prueba, dada las características propias de la situación que se intenta acreditar -por ejemplo, aquellas tenidas en cuenta por la Corte Federal al decidir causas tales como P. (Fallos 334:1387), Sisneros (Fallos 337:611) y V. (CSJ 528/2011, 47-v/CS1)-, la probanza de hecho debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico (cfr. PALACIO – A.V., “Código Procesal…”, Tomo 8, pág. 95).

   Igual suerte correrán las consideraciones referidas a la improbabilidad de que el actor hubiese suscripto el recibo que luce a fs. 34 y no aquél glosado a fs. 36 pese a haber sido emitidos el mismo día (vgr. 14 de enero de 2012), por cuanto se trata de un juicio hipotético de la apelante que no resulta suficientemente respaldado por la prueba rendida en autos.

   Nótese que de los testimonios que invoca en su favor (vgr. G. a fs. 159 y U. a fs. 191) sólo el último refiere haber informado verbalmente al actor su destino y pagado los viáticos aunque – en mi opinión- su aislado relato carece de eficacia suasoria al efecto, no sólo porque se trata de un dependiente de demandada (condición que bien pudo influenciar sus Fecha de firma: 05/04/2019 Firmado por: A.E.B., JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20654905#231269942#20190405124628081 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX apreciaciones con el ánimo de no perjudicarla, arg.

   cfr. art. 441, inc. 5º del C.P.C.C.N.) sino porque -

   reitero- el recibo que acreditaría tal situación de modo fehaciente ha sido...