Régimen de Capacidad de los Menores
| Autor | Carlos Muñiz |
| Páginas | 139-148 |
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La cuestión del régimen de capacidad de los menores de edad ha sido objeto de una intensa preocupación por parte del legislador durante los últimos años. En un lapso relativamente corto de tiempo, se han promovido numerosas normas tendientes a modiicar algunas cuestiones relacionadas con la materia, que había permanecido inalterada desde las reformas de las leyes 17.711 y 23.264. Fundadas en la necesidad de adaptar y transponer en nuestro ordenamiento civil normas que surgían de tratados internacionales, se han dictado las leyes 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, 26.390 de prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente, 26.449 modiicando el inc. 5° del art. 166 del Código Civil, y 26.579 de mayoría de edad. El objetivo ha sido promover un sistema de capacidad más lexible sobre el criterio de la autonomía progresiva de los menores. Esta intensa actividad legislativa, ha resultado en una super-posición de normas que no ha resultado necesariamente coherente ni deseable, dejando numerosos aspectos abiertos a la interpretación judicial y limitando de hecho la operatividad de algunas de sus prescripciones. Es en este contexto normativo que la Comisión de Reformas creada por decreto 191/2011 debe atacar el problema de deinir un nuevo régimen de capacidad de los menores de edad. En la presente contribución, se analizará el tratamiento de este tema en el proyecto de Código Civil y Comercial, tratando principalmente los temas que fueron objeto de discusión por parte de la doctrina con ocasión de la reforma.
Conforme el artículo 25 del proyecto la mayoría de edad se adquiere el día en que la persona cumple dieciocho años. En tal sentido, sigue al Proyecto del año 1998, y a la reforma del Código Civil hecha por la ley 26.579. Existen numerosas razones por las cuales entendemos que esto constituye un acierto. En primer lugar, existen argumentos de orden sociológico, tales como el avance de la madurez psicológica de las generaciones, la existencia de sistemas de seguridad social que hacen menos necesaria la protección especíica de los más jóvenes y la esperanza de que la baja de la mayoría de edad contribuya a un sentimiento de mayor responsabilidad. En el orden jurídico se plantea como un aspecto signiicativo la necesidad de alinear el derecho argentino con la mayoría de las legislaciones extranjeras, que hoy en día ijan comúnmente la edad de dieciocho años para
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la adquisición de la plena capacidad civil1. Asimismo, se señala como necesaria una convergencia con lo establecido con tratados internacionales sobre la materia, en particular con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante, esta serie de argumentos no ha estado exenta de críticas muy serias por parte de respetados autores que se pronunciaron en forma previa a la reforma de la ley 26.5792. Sin perjuicio de ello, siguiendo las tendencias actuales en la materia, se entiende que más allá de los planteos de un sector doctrinario y las razonables críticas sostenidas a la reducción de la edad en la cual se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años, la ley 26.579 que es tomada necesariamente como antecedente de este proyecto ha relejado un consenso social en este sentido, que es concordante con la legislación comparada y tratados internacionales sobre la materia.
En general, con relación a todos aquellos aspectos vinculados con la disposición de derechos del niño, se observa a partir de la CDN y de la ley 26.061 la instalación del concepto de capacidad o autonomía progresiva. Conforme este principio de capacidad progresiva, en materia de disposición de derechos personalísimos, se requiere instrumentar medios de participación e incluso de ejercicio de estos derechos por parte del menor en los asuntos que le conciernen, teniendo en cuenta la evolución de sus facultades, edad, grado de madurez, etc. En concreto, implica un giro desde el criterio rígido de las reglas de capacidad hacia un criterio lexible fundado en el discernimiento, para ciertos actos que sean de particular interés para el niño o adolescente. Esta noción de capacidad progresiva, no encontraba en el ordenamiento vigente una recepción en forma literal. Este principio, planteaba diicultades de interpretación, en cuanto resultaba en muchas circunstancias de difícil armonización con el Código Civil, que establecía un sistema rígido de capacidad. Al no encontrarse la capacidad progresiva regulada en nuestro derecho como un principio, y más allá de las amplias referencias que se encuentran en la CDN y en la ley 26.061, sus proyecciones se observaban particularmente en cues-tiones que conciernen al régimen de patria potestad, la libertad de conciencia y religiosa, decisiones respecto de la salud y cuestiones referidas a procedimientos para garantizar el derecho del niño a ser oído3.
El proyecto recoge este principio, incorporándolo al texto legal en forma expresa en el art. 639 inc. b): “La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: […] b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
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autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos […]”.
En forma complementaria, tal como se presentará seguidamente, se modiican algunos aspectos sustanciales del régimen de capacidad, procurando un esquema de mayor lexibilidad, compatible con este principio de capacidad o autonomía progresiva de los menores de edad.
Esta cuestión tal vez constituya uno de los aspectos más criticables del proyecto que en la materia se ha alejado de criterios sostenidos en forma prácticamente unánime por la doctrina nacional.
El Código vigente ha sido fuertemente por la doble categorización de los menores, en menores impúberes, a quienes correspondía un régimen de incapacidad absoluta de hecho y menores adultos, regidos por un régimen de incapacidad relativa. En tal sentido se ha sostenido que dicha distinción no respondía a la realidad jurídica y fáctica, planteando la necesidad de revisar dicha doble categoriza- ción. Llambías4ha criticado la doble categoría de menores sosteniendo que ella tiene una distinción cuantitativa y no cualitativa, airmado que ambas categorías son reguladas por los mismos principios y que las excepciones a la regla de incapacidad no se establecen solo y exclusivamente a favor de los mayores de 14 años, sino que aparecen antes y se van incrementando después. En el mismo sentido, Rivera5ha sostenido que se trata de una distinción irrelevante: todos los menores hasta la edad de 21 años eran incapaces en principio; pero el ordenamiento les autorizaba a realizar determinados actos conforme con su desarrollo intelectual. Según Tobías6, la rigidez de dichas categorías no se ajusta a la realidad jurídica ni responde a diferencias ontológicas que justiiquen su mantenimiento. Por tales motivos, el criterio de eliminar la doble categoría de menores, estableciendo como principio general la incapacidad, incorporando progresivamente facultades a los menores dentro del ordenamiento jurídico, ha sido seguido por el Proyecto de 1936, el Proyecto de 1954 y el Proyecto de 1998. El proyecto sorprende ya que en lugar de eliminar la categorización tal como fuera planteado por la doctrina7, reemplaza las viejas categorías por nuevas categorías. El artículo 25 denomina ge- néricamente “menores de edad” a todas las personas desde su nacimiento hasta la edad de dieciocho años. Luego, incorpora la igura del “adolescente”, que es toda persona desde la edad de trece años hasta la mayoría de edad. En tal sentido nos encontramos con dos categorías básicas de menores de edad: los “adolescentes” y los “no adolescentes”.
Existen numerosas razones que permiten criticar este criterio. En primer lugar, se reiteran los argumentos esgrimidos por la doctrina con relación al Código de Vélez: ambas categorías están regidas por un principio general de incapacidad, admitiéndose excepciones, sin que medie entre ellas ninguna diferencia ontológica ni jurídica signiicativa que justiique su diferenciación en cuanto se reiere a su régimen de capacidad. Siguen existiendo dentro del ámbito del proyecto aptitudes que se adquieren antes de los trece años8y otras que se adquieren con posterioridad9. De esta forma no se observan razones que justiiquen esta distinción que aparece como arbitraria en materia de capacidad.
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En segundo lugar, esta categoría, que recoge el proyecto parece tomar del antecedente de la ley 26.061, crea una categoría jurídica no prevista por la “Convención sobre los Derechos del Niño” (CDN)10que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y deine a niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” (Art. 1). Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico los “adolescentes” del proyecto son indudablemente niños, sin que el Código Civil pueda afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de jerarquía superior. Hubiera sido deseable que el proyecto priorizara la armonización de estas normas.
Lo...
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