Sentencia nº 70 de Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, 10 de Mayo de 2013

• Número de sentencia: 70
• Fecha: 10 Mayo 2013

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ACUERDO N° 70 En la ciudad de Rosario, el día 10 de mayo del año dos mil trece, reuniéronse en Acuerdo los Jueces dela Cámara de Apelación de Circuito doctores E.J.P., R. y R.J.G., para dictar sentencia en los caratulados "GIANTURCOSHAIRA MARA C/ COLMEGNA DANIEL GUSTAVO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"Expte.N°184/12 (Expte.N°1047/09 del Juzg. de Primera Inst. de Circ.2a.Nominación).-Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando elsiguiente orden: doctores E.J.P., R.J.G. y RicardoNetri.-Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientescuestiones:

1. ) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ? 2º) EN SU CASO, ES JUSTA ? 3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor P. dijo: Mediante la sentencia N° 726/12 (fs. 133/140), a cuya relación de lacausa me remito por razones de brevedad, se rechaza la demanda entablada concostas a cargo de la actora y se hace lugar a la reconvención de fs. 41 vta. y suampliación de fs. 93, condenando a S.M.G. a abonar a lareconviniente las sumas reclamadas en ellas, con más un interés equivalente a latasa activa promedio mensual sumada que publica el Nuevo Banco de Santa FeS.A. desde la mora y hasta el efectivo pago y las costas.

Contra dicho pronunciamiento se alza la actora-reconvenidainterponiendo los recursos de nulidad y apelación (fs. 142), los que fueronconcedidos a fs. 143.

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Elevados los autos a esta Instancia, la apelante expresó agravios afs. 149/153 los que fueron contestados por la apelada a fs. 156/162.

E. consentida la providencia que llamó los autos paradictar sentencia (fs. 166 vta. y 167), quedan los presentes en estado de definitiva.

El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en estainstancia por la recurrente y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado u omitido las formalidades prescriptas por la ley de rito con carácter sustancial yque podrían autorizar su declaración oficiosa, por lo que corresponde ladesestimación de éste recurso.

Así voto.-A la misma cuestión, los doctores G. y N. dijeron: De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos enigual sentido.-A la segunda cuestión, el doctor P. dijo: 1.- Se agravia la recurrente de que la sentencia alzada omiteconsiderar a todo evento que el demandado no cumplió en tiempo y forma con laobligación asumida en el anexo del contrato de locación suscripto el 30 de abril de2009 y constituida adecuadamente en mora antes de la promoción de la demanda.Señala que tal incumplimiento ha sido expresamente reconocido por eldemandado en el conteste y que corría por cuenta del mismo acreditar que a lafecha de promoción de la demanda no se le había permitido efectuar lasreparaciones. Asimismo el incumplimiento surge de la constatación de fs. 51 y hasido reconocido en las sucesivas audiencias de conciliación.

Se agravia también la recurrente de que el A-quo le atribuya la cargade probar que el termotanque no funcionaba y afirme que "no lo hizo" siendo que existió un reconocimiento expreso, además se agravia de la afirmación de que la

3obligación asumida respecto del termotanque "se halla perfectamente satisfecha" yde que le atribuya la culpa del incumplimiento.

Se agravia igualmente de que la sentencia en crisis otorgue fuerzade confesión ficta a la audiencia fijada para el día 21 de marzo de 2011, siendoque la misma no fue notificada en el domicilio real de la parte actora conforme loestatuye el art. 162 del C.P.C.C.

Aún en la hipótesis que fuera correcta la notificación en virtud de lacual pretende otorgarse fuerza de confesión al pliego de fs. 91, la posiciónsegunda cuya supuesta confesión sustenta lo fallado en autos, no implica per seque la actora tuviera la culpa de que el demandado no efectuara los trabajos. Talposición afirma: "Para que jure como es cierto que Ud. en reiteradas oportunidades, no permitió el ingreso al departamento, ni de Colmegna ni de los electricistas y/o profesionales que se presentaban a realizar las verificaciones o reparaciones por Ud. solicitadas". No dice "que nunca permitió efectuar lasreparaciones", ni refiere a las supuestas oportunidades en que no se permitió elacceso al departamento, o si fue antes de la firma del convenio anexo al contrato oinclusive con posterioridad a la promoción de la demanda. No afirma "queColmegna, el demandado, no pudo efectuar las reparaciones porque la actora nole permitió nunca el ingreso". Es decir, se otorga a la posición segunda un alcancemayor al que realmente tiene. Respecto de la posición sexta, señala que no quitani pone nada ya que estando convenidos los trabajos no resultaba necesario queColmegna ingresara al inmueble, lo que tenía que hacer el demandado eramandar personal idóneo y matriculado para el cumplimiento de lo acordado.

Afirma que el demandado no solo no acreditó que intentó realizar lasreparaciones y verificaciones comprometidas y que el acreedor no aceptó elcumplimiento de la obligación, sino que había sido intimado en fecha 19 de junio

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de 2009 (fs. 36) y no asistió a la convocatoria, ya que nadie concurrió el día propuesto.

Por lo expuesto se agravia de que el A-quo haya rechazado laindemnización dineraria pretendida por la actora, no obstante estar acreditado elincumplimiento del demandado a los compromisos asumidos y los inconvenientesocasionados por los desperfectos y la imposibilidad del adecuado uso de sectoresfundamentales del inmueble locado.

Con relación a la reconvención se agravia de que el A-quo haga lugara la misma sin abordar la falta de identidad subjetiva planteada y admitiendo unescalonamiento de canon locativo prohibido, en franca violación a lo dispuesto porla ley 23928, la resolución del MEOySP de la Nación y por el art. 1507 delCód.Civil.

En cuanto a la excepción de incumplimiento opuesta por su parte, seagravia de que la sentencia considere que no hubo incumplimiento de la partedemandada.

Concluye postulando la admisión del presente recurso y laconsiguiente revocación de la sentencia alzada, haciendo lugar a la demandainstaurada y rechazando la reconvención.

En su contestación a tales agravios el apelado afirma que,contrariamente a lo afirmado por la apelante, su parte cumplió en tiempo(mediados de mayo de 2009) y forma con la obligación asumida de reemplazo ycolocación del termotanque, según surge de los propios dichos de la actora a fs.15 y de la testimonial del Sr. V.D.P. a fs. 92 donde afirma que realizóla instalación del termotanque al que dejó en perfecto estado de funcionamiento.Expresa que la parte actora no acreditó que el termotanque no funcionaba, ni losdaños existentes en el departamento ya que si bien ofreció la pericial de un perito

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arquitecto no impulsó su producción y no se acreditaron en autos los dañosreclamados. Además relata que intimó a la actora a fijar día y hora para efectuarlas constataciones y reparaciones, cosa que nunca cumplió ya que no permitió suingreso al profesional enviado por él (fs. 37) según lo reconoce la propia actora afs. 15 de su escrito de demanda. Señala que fue necesario llegar ante S.S. paraque la parte actora dejara a los profesionales y al demandado efectuar lasconstataciones pertinentes, lo que muestra la conducta renuente de la misma y sumala fe contractual. Dice que el testigo D.O.A. a fs. 120 declara queremplazó un toma corriente en el baño, que estaba muy bajo se levantó unos 30 o40 cm. Era el toma de alimentación del termotanque y se colocó un disyuntor paramayor seguridad y una llave térmica. Esos trabajos -dice el apelado- se realizaronpara mayor seguridad de la locataria, no porque el termotanque no funcionara.

Con relación al segundo agravio expresa y desarrolla las razones porla cual considera que la audiencia de absolución de posiciones se encuentradebidamente notificada, tanto a la absolvente como a su apoderado y que, noobstante, ninguno de ellos concurrió al acto; por lo que la confesión ficta tienenplena validez, tal como lo ha señalado el Juez de grado.

En cuanto al tercero de dichos agravios, esto es el alcance queotorga a la posición segunda, considera que debe analizarse con las demásprobanzas de autos, tales como el propio reconocimiento de la actora en sudemanda (fs. 15) de que no le permitió el acceso a una persona enviada por suparte porque manifestó no tener título habilitante, la carta documento de fecha13/07/09 de fs. 57, y su escrito de fs. 61. Respecto de la posición sexta advierteque era necesario que el demandado concurriese al departamento a fin de poderverificar que tipo de reparaciones había que realizar en el mismo ya que no sólocontrajo una obligación en tal sentido sino que estaba facultado por contrato a

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hacerlo.

En relación al cuarto agravio indica que la actora no ha probado enautos el incumplimiento de su parte por las razones antes expuestas y respecto delas obligaciones que quedaron pendientes solo puede atribuírsele retraso el que, asu vez, resulta imputable a la actora por una actitud especulativa.

Con relación a la reconvención, expresa que nunca se trabó con elfiador y que la sentencia alzada no lo condena al Sr. B., por lo que no hacausado a la recurrente perjuicio alguno. Respecto del fondeo de la misma señalaque la actora fue colocada en mora mediante la carta documento de fs. 34 queacordó el plazo de 10 días para abonar el canon locativo del mes de junio de2009, con más sus intereses pactados por mora en la cláusula segunda y, reciénen fecha 7/ 7/09 ésta realizó un depósito por $ 1.600 (fs. 17) que no cumple losrequisitos para que la consignación sea válida, ya que es extemporánea y de pagoparcial; luego, retuvo cánones locativos en forma indebida, sin haber acreditadolos daños que invocaba, ni el incumplimiento de la parte demandada. La mismaactora reconoció que dejó de abonar el canon locativo supeditando el mismo alcumplimiento del contrato y anexo (fs. 102), es decir hizo un uso abusivo de suderecho dentro del marco de una relación contractual locativa ya que no podíalegalmente retener el total del pago de los alquileres...