Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 16 de Diciembre de 2016, expediente FSM 012682/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 12682/2014/CA1 - Orden 12.809 GHERZI, ELIANA Y OTRO c/ O.S.D.E. s/ PRESTACIONES MÉDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 S.M., 16 de diciembre de 2016.-

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso interpuesto y fundado por la Organización de Servicios Directos Empresarios [OSDE], contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la acción de amparo e impone las costas a la demandada vencida. Con réplica de la parte actora y del Ministerio Público de Menores e Incapaces [cfr.

   fs. 278/285, 286/297v, 303/303v, 305, 318v., 320/323v, 325/326v; art. 15, ley 16.986].

2. Liminarmente, corresponde destacar que en general la acción de amparo se encuentra reservada para las delicadas y extremas situaciones según el criterio de triaca máxima, precisamente por eso, “siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave Fecha de firma: 16/12/2016 1 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo”. De manera que, en la especie, resulta irrazonable e infundada la inadmisibilidad de la acción, porque se debe evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de garantías constitucionales que hacen a la protección de la salud en su más amplio sentido, en el caso, de un menor discapacitado. En consecuencia, se debe rechazar el agravio que cuestiona la idoneidad de la vía elegida [doct.

   art. 43, C.. Nacional; art. 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1 y 2.a), ley 16.986; y doct. Fallos, 329:2179, 330:4647; arts. 14 bis, 75, 23), C.. Nacional; 163,6), CPCC].

3. Los elementos de juicio esenciales y decisivos adquiridos en el proceso son los siguientes.

   En primer lugar, está indiscutido que C.D.L., de 11 años [hijo de los accionantes; cfr.

   Fecha de firma: 16/12/2016 2 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 12682/2014/CA1 - Orden 12.809 GHERZI, ELIANA Y OTRO c/ O.S.D.E. s/ PRESTACIONES MÉDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 fs. 4/8], es afiliado de OSDE Binario, plan 210, bajo el n. 61455821 102, y que el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires [Junta Evaluadora de “San Isidro 1”] certificó su discapacidad por diagnóstico de “Trastorno Generalizado del Desarrollo”, con orientación prestacional en “Rehabilitación - Prestaciones Educativas”, hasta el 4 de noviembre de 2016 [cfr.

   fs. 9].

   En segundo lugar, la actora intima a OSDE por carta documento de 9 de enero de 2014, para que proceda a “autorizar el tratamiento indicado por [la] médica tratante en forma integral” [cfr.

   fs. 13/14]. La demanda responde, el 20 de enero de 2014, que brinda “cobertura total de las prestaciones requeridas por sus beneficiarios cuando son llevadas a cabo por sus prestadores contratados […] ud. ya había decidido contratar con prestadores ajenos a OSDE”. A su vez, dice que “se encuentra cubriendo a través del sistema de Fecha de firma: 16/12/2016 3 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 reintegros la prestación de apoyo a la integración escolar; no consta en nuestros registros que en alguna oportunidad hubiera solicitado asesoramiento para obtener una vacante en una escuela común […] sus traslados […] serán cubiertos de acuerdo a lo establecido en el Nomenclador de Prestaciones Básicas a favor de las Personas con Discapacidad, tal como viene ocurriendo hasta el momento”. Por último, “en relación al tratamiento biomédico […] debemos informarle que no existe evidencia clínica acerca de la eficacia y seguridad de este tratamiento”

   [cfr. fs. 12].

   En tercer lugar, el 11 de marzo de 2014, la Dra. M.R. [médica especialista en psiquiatría y fitomedicina, MN 71.489], certifica que el niño “padece un Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD NE), con evolución favorable en los dominios de comunicación socialización”, siendo sus indicaciones terapéuticas: 1)

   Tratamiento Cognitivo Conductual (TCC) de lunes a sábados de hasta 20 horas semanales, con continuidad con el mismo equipo terapéutico; 2)

   Escuela Especial con continuidad en el colegio Fecha de firma: 16/12/2016 4 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 12682/2014/CA1 - Orden 12.809 GHERZI, ELIANA Y OTRO c/ O.S.D.E. s/ PRESTACIONES MÉDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 H.C.A.; 3) Terapia Ocupacional tres sesiones semanales; 4) Musicoterapia tres sesiones semanales; 5) Transporte especial para el traslado desde el domicilio hasta su colegio y a cada una de sus terapias; 6) Tratamiento biomédico y suplementación acorde a los análisis que se realizaron de intolerancias alimentarias, ácidos orgánicos, heces y metales pesados; 7)

   Intervención nutricional y suplementación específica de vitaminas, minerales, ácidos grasos esenciales (omegas) a causa de deficiencias metabólicas y para prevenir el estrés oxidativo por toxinas y metales pesados. Finalmente, indica que el menor irá ampliando el tratamiento a otras posibilidades como “cámara hiperbárica para autismo, autovacunas con ozonificación, endovenosas con vitaminas y suplementación ortomolecular” [cfr. fs. 2 y 3].

   En cuarto lugar, el 1° de abril de 2014, los actores interponen la presente acción de Fecha de firma: 16/12/2016 5 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 amparo a fin de que OSDE “brinde la cobertura indicada por su médica tratante Dra. M.R. […] conforme orden médica del pasado 11 de marzo de 2014” [cfr. fs. 54/65].

   En quinto lugar, el 4 de abril de 2014, el juzgado resuelve “hacer lugar en forma parcial a la medida cautelar solicitada y en consecuencia ordena a OSDE otorgar la cobertura del 100% de:

   Tratamiento Cognitivo Conductual (de lunes a sábado de hasta 20 horas semanales); Escuela Especial con continuidad en el Colegio H.C.A.; Terapia Ocupacional (3 sesiones semanales); Musicoterapia (3 sesiones semanales); Transporte especial para el traslado del niño desde su domicilio hasta su colegio; Tratamiento biomédico […] según las pautas indicadas por la especialista que lo asiste”.

   Mientras que, desestima la cautela respecto de “la cobertura del estudio prescripto por la médica tratante a realizarse en BIOMED (Panamá)” [cfr.

   sentencia intermedia, fs. 67/70v]. Anotamos que, la antedicha medida fue consentida por las partes [cfr. fs. 71, 72v. y 85].

   Fecha de firma: 16/12/2016 6 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 12682/2014/CA1 - Orden 12.809 GHERZI, ELIANA Y OTRO c/ O.S.D.E. s/ PRESTACIONES MÉDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 En sexto lugar, la predicha Dra. R., el 14 de abril de 2014, prescribe “tratamiento con cámara hiperbárica, ozono terapia en forma de autovacuna y endovenosas con complejos vitamínicos glutation, ácido fólico y fosfolípidos, 30 sesiones de cada una”. El 15 de abril de 2014, “solicita 4 hs semanales de equinoterapia” [cfr.

   fs. 111 y 112].

   En séptimo lugar, el 3 de junio de 2014, la accionante requiere extrajudicialmente a la demandada la “cobertura integral” de “4 hs.

   semanales de equinoterapia” y “tratamiento con cámara hiperbárica, ozonoterapia en forma de autovacuna y endovenosa con complejos vitamínicos”, etc., según indicación médica [cfr.

   fs. 108/110]. Ante la falta de respuesta de la accionada, el 14 de julio de 2014, solicita en autos “se amplíe la medida cautelar dispuesta […]

   incluyéndose las prestaciones indicadas”. Cuestión Fecha de firma: 16/12/2016 7 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA #19550918#167980327#20161220080924817 diferida por el juzgado [cfr. fs. 117/117v. y 145].

   Finalmente, el 11 de junio de 2015, la Dra. Roland da cuenta que el niño realiza “hace ya 3 años tratamiento biomédico poniéndolo a dieta libre de gluten y caseína, sin azúcar, conservantes ni colorantes y suplementándolo con vitaminas, probióticos (sin lácteos) minerales, nistatina, fluconazol y enzimas”. A la vez que, plantea “poder realizar tratamiento con endovenosas de suplementación con B12, Glutation, ácido fólico, Vit C, etc. Respetando su laboratorio y ozono, conjuntamente con cámara hiperbárica, para finalizar con infusión autóloga de células madre” [cfr. fs. 218/219].

4. Liminarmente, corresponde destacar que es consolidada doctrina judicial que el derecho a la vida es el derecho por excelencia que resulta reconocido y garantizado en la Constitución Nacional, porque el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye el valor final con respecto al cual los restantes Fecha de firma: 16/12/2016 8 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA...