Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 19 de Septiembre de 2012, expediente 1709 P

• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2012

Poder Judicial de la Nación mero 200/P/

I. Rosario, 19 de septiembre de 2012.

Visto, en Acuerdo de la Sala "A" -

integrada- el expte. Nº 1709 P de entrada, caratulado: "E.

Gherardi e Hijos S.A. y otros s/ sobreseimiento y prescripción en autos nro. 815/04B ppal” (expte. N° 157/06B del Juzgado Federal Nro. 3 de Rosario).

La Dra. L.A. dijo:

Vienen los autos a conocimiento de los suscriptos a fin de resolver dos recursos de apelación deducidos por la parte querellante a fs. 17/22 y a fs. 57/58

contra las resoluciones nros.: 302 del 16/03/06 que dispuso declarar la extinción de la acción penal (arts. 4° ley 24.769 y arts 59 inc. 3°, 62 inc. 2° y 67 del C.P.) y en consecuencia sobreseer a R.E.M.G., R.E.,

G.F.P., G.P., A.P., LUIS

SAVIGNANO Y CLAUDIA MARCELA ROMERO, conforme lo previsto en el art. 336 inc. 1° del C.P. (fs. 9/11), y 919 del 06/08/07

mediante la cual se rechazó la nulidad solicitada por la querellante contra la resolución nº 302 y se concedió el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la querella, contra dicha resolución en virtud de lo dispuesto por los arts. 449 y ss. del CPPN. (fs.52 y vta.).

Concedidos ambos recursos, resueltos distintos planteos efectuados por la defensa de G.,

respecto al nombramiento del juez a quo, subsanadas algunas notificaciones omitidas, y resuelta la recusación de la totalidad de los miembros de esta sala, (lo que inevitablemente dilató el trámite), finalmente, se designó la audiencia, la que luego de ser postergada (a pedido de una de las defensas)

se celebró (fs. 288). En tal oportunidad los abogados de la querella reprodujeron los términos de sus apelaciones. El Dr.

Fernandez, en representación de L.S. y C.R., expuso las razones por las que entiende deben confirmarse las resoluciones apeladas. Por último, el Dr.

Feldman, en representación de R.G., señaló que la acción penal se ha extinguido por prescripción, cualquiera sea la calificación legal que se de a los hechos denunciados, ello por cuanto consideró que nunca se llamó a prestar declaración indagatoria, dado que consideró que el decreto que fuera dejado sin efecto, y que ordenaba el llamado a indagatoria, resulta a todas luces ilegal ya que fue dictado con posterioridad al sobreseimiento por prescripción de la acción existente en el expediente. En esa línea de pensamiento, sostuvo que, así se considerara como posible la calificación más gravosa para los hechos imputados, la acción se encuentra igualmente prescripta.

Por otra parte, señalo asimismo que la querella no puede impulsar el trámite del proceso por sí sola, y dado que en el caso la fiscalía se pronunció favorablemente respecto del sobreseimiento que planteó la defensa y que es objeto de esta apelación, a la que el Ministerio Público tampoco adhirió, el recurso no procede. Asimismo, solicitó se confirme la resolución nro. 919/07 que rechazó la nulidad de la resolución nro. 302/96, se declare mal concedido el recurso de apelación deducido contra esta última resolución por ausencia de fundamentación autónoma y en su caso se confirme el auto nro.

302/96 que dispuso el sobreseimiento de los imputados.

Y considerando que:

Se presentan, en el estudio del caso,

distintas cuestiones a tener en cuenta a los fines de un correcto tratamiento y deberá establecerse, para ello, un orden lógico.

I.- Previo a cualquier otra cuestión, y porque de ello depende la habilitación de esta instancia,

resulta necesario dar tratamiento a la cuestión introducida por la defensa de G. en la audiencia, con relación a que no es factible la interposición del recurso contra el sobreseimiento únicamente por parte de la querella, frente a la existencia de una contestación de vista del Fiscal por la que considera que las conductas investigadas no constituyen delito,

y siendo que el Ministerio Publico tampoco apeló tal decisión.

Respecto al otorgamiento del recurso, en este punto, es dable mencionar que la solución adoptada por el Poder Judicial de la Nación a quo al declarar operada la prescripción de la acción, no fue lo que tuvo en cuenta el fiscal al contestar la vista del planteo del sobreseimiento. Sin perjuicio de ello, asiste razón al Dr. F. en cuanto señala que el fiscal no apeló ni adhirió a los recursos de la querella, pero a pesar de ello, la querellante puede por sí sola apelar el sobreseimiento. Ello así, dado que conforme lo prevé el art. 337 del CPPN el sobreseimiento será apelable por el Ministerio Fiscal y la parte querellante. Mención aparte merece la referencia jurisprudencial formulada respecto de casos en que esta Cámara,

en pleno, sostuvo la imposibilidad del querellante de instar la causa sin el acompañamiento del Ministerio Fiscal, ello así en tanto en aquellos casos se trató de situaciones en donde no se había requerido instrucción o se había desestimado la denuncia,

USO OFICIAL

es decir, no existía un impulso fiscal inicial, diferente a la situación que aquí se presenta (v. en tal sentido fallos “Amuchastegui” Ac.nro. 134/11 Sala A y “V. de L.” Ac.

nro.:45/10 DH, en pleno, entre otros).

II.- Zanjada dicha cuestión, y en el entendimiento de que es factible la interposición del recurso contra el sobreseimiento por parte del querellante, vale contemplar otro de los señalamientos formulados, ahora con relación a la insuficiencia de fundamentación del mismo.

Contrariamente a lo que sostiene el citado profesional en el caso, la apelación interpuesta contra la resolución que dispuso el sobreseimiento, si bien fue hecha en el mismo escrito que el planteo de nulidad, se fundamentó de manera autónoma y suficiente conforme surge a fs. 19 vta..

III.- En ese orden de ideas, se advierte asimismo que, conforme ya se ha sostenido en otras oportunidades (acuerdos nº 94/06, 103/06, 72/12 y 80/12),

corresponde encuadrar la situación de los imputados en base a la modificación efectuada a la ley 24.769 por la ley 26.735

(sancionada el 22/12/2011 y promulgada el 27/12/2011). La segunda ley, en lo que interesa para el presente, reemplaza al art. 2 inc. c) de la primera (calificación que corresponde al presente) y dispone elevar la condición objetiva de punibilidad a ($800.000) en el caso de que el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones diferimientos,

liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales. Por lo tanto, se impone verificar si la conducta de los imputados es perseguible penalmente a la luz de dicha modificación. Tal examen se impone en virtud de lo dispuesto en el art. 2 del Código Penal –aplicación de la ley penal más benigna- principio que debe aplicarse aún de oficio.

Ahora bien, analizando los períodos por los que la AFIP-DGI formulara denuncia y por los que consecuentemente se requirió instrucción, se advierte que respecto los períodos fiscales 1997 y 1999 con relación al impuesto al valor agregado no superan la nueva condición objetiva de punibilidad y que si bien pudieran quedar atrapadas dentro de otra de las figuras previstas en el art. 1º de la Ley 24.769, atento al tiempo transcurrido y el plazo de pena allí

contemplado (seis años), la acción se encontraría prescripta.

Así las cosas, el único que supera la condición objetiva de punibilidad del artículo 2 inc. C) (calificación más gravosa de las razonablemente aplicables) es el año 1998 con relación al impuesto al valor agregado.

IV.- Asimismo, debe tenerse en cuenta que dos de las personas imputadas en el presente expediente,

G.P. (DN 12.458.929) y R.E. (DN 4.504.095)

fallecieron. Así surge de las constancias remitidas por el Registro Nacional de las Personas dependiente del Ministerio del Interior, que fueran agregadas a fs. 228 y 230. Por ello,

resulta inoficioso expedirse sobre el recurso de apelación deducido en autos, respecto de ellos, siendo el J. a cargo del Juzgado Federal Nro. 3 de esta ciudad quién deberá resolver acerca de la extinción de la acción por fallecimiento, en el expediente principal.

V.- En virtud de lo expuesto, vale aclarar que existen a consideración de esta instancia dos recursos deducidos por la querellante. Uno concretamente contra la Poder Judicial de la Nación resolución nro. 302 mediante la cual se declaró la prescripción de la acción y el otro contra la resolución nro.919, mediante la cual se rechazó el planteo de nulidad incoado contra la resolución nro. 302.

En igual forma es importante recordar que el alcance de los recursos concedidos determina el ámbito de la facultad decisoria de las cámaras y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio (cfe. Fallos CS 315:1653).

Como así también, que los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones de las partes, sino sólo aquellas que resultan conducentes, a su criterio, para la debida solución de las cuestiones traídas a su conocimiento y decisión (cfe. Acs.

N.. 354/91 y 561/92 entre otros).

USO OFICIAL

Al apelar la resolución que rechazó el planteo de nulidad, el querellante se agravió porque entendió

que, en esencia, el decisorio resultaba desajustado a derecho en tanto sostuvo la innecesariedad de correr traslado a su parte respecto del planteo de prescripción. En tal sentido argumentó que era obligatorio correrle vista por cuanto la cuestión no se trató únicamente de si había, o no, transcurrido el lapso de tiempo necesario para la prescripción, sino que además se varió la calificación de los hechos...