Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 11 de Julio de 2016, expediente CNT 046862/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 11 de Julio de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 109128 EXPEDIENTE NRO.: 46862/2012 AUTOS: G.G. c/ PAMI INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS s/DIFERENCIAS DE SALARIOS VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 11 de julio de 2016, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a la accionada a abonar a la actora las diferencias salariales reclamadas por básico, adicional por tramo, guardia extraordinaria, Res. 940, SAC y vacaciones proporcionales devengadas. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (ver fs. 252/253 y fs. 246/248) . A su vez, el perito contador apela a fs. 251 los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.

La parte actora se agravia porque el sentenciante de grado lugar a las diferencias salariales pretendidas hasta el mes de diciembre de 2012 pues señala que, en ningún momento, circunscribió el reclamo dicho mes.

La demandada se agravia porque se viabilizaron las diferencias salariales pretendidas con fundamento en que al ser el horario cumplido superior a las 2/3 partes de la jornada habitual, por aplicación del art. 92 ter de la LCT, le correspondía percibir el salario a tiempo completo. Cuestiona que el Sr Juez a quo haya juzgado el límite de las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad de acuerdo al CCT 697/05 E por cuanto el mismo es un contrato de empresa y considera que existe una concurrencia de tres convenios de actividad: CCT A 108/75, CCT A 122/75 y CCT A 459/06 (los dos primeros que remiten al régimen de la ley 11544 y el tercero para el cual existe una norma específica –art 8- que determina que la jornada aplicable comprende 192 horas mensuales) y que, cualquiera de ellos, determina que la jornada resultaba perfectamente legal. Se queja porque considera que la jornada que prevé el CCT E 697/05 para el resto de los trabajadores del INSSJP no es el parámetro para efectuar la comparación con el art. 92 ter LCT. Objeta que se haya considerado que el actor cumplía Fecha de firma: 11/07/2016 una jornada de 35 horas semanales cuando en realidad trabajó sólo 24 horas. Crítica la tasa Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20059489#157126619#20160711112332654 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II de interés dispuesta en grado. Finalmente, se agrava por la forma en que fueron impuestas las costas y apela por altos la totalidad de los honorarios regulados en autos.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por la demandada en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

La demandada se agravia porque la sentenciante de grado viabilizó las diferencias salariales reclamadas con sustento en que el trabajo prestado por la trabajadora excedía las dos terceras partes de la jornada habitual (conf. art. 92 ter LCT) y que, por ende le correspondía percibir el salario a tiempo completo. Sostiene que no existió con la actora ninguna contratación a tiempo parcial y que el límite comparativo para juzgar el límite de las 2/3 partes de la jornada se efectúa contra la jornada habitual de la actividad, jornada que no se encuentra en el CCT E 697/05 dado que es un convenio de empresa y, por ello, considera que el parámetro no debe juzgarse con base en las 35 hs del referido convenio. Aduce que los convenios que resultarían aplicables en el caso son los de la Sanidad (CCT A 108/75 como el CCT A 122/75) que poseen una jornada legal de 8 horas diarias o 48 semanales y también poseen una regulación específica del contrato a tiempo parcial que se activa recién para contratos de jornadas inferiores al ¾ de la legal (36 semanales y 144 mensuales) en lugar de los 2/3 que utiliza el 92 ter. Resalta que después se agregó el CCT 459/06 de la Actividad de Emergencias Médicas, Medicina Domiciliaria y Traslados de Pacientes con fines sanitarios, actividad ésta coincidente con la del establecimiento donde se desempeñaba la actora y en el que está previsto una jornada de 192 hs mensuales. . Aduce que no resulta procedente comparar la duración de la prestación del servicio de los médicos de cabecera con la de los empleados en general del Instituto y que dado que la modalidad de trabajo de la actora no es la de un trabajador a tiempo parcial, mal puede pretenderse que se le aplique la normativa prevista por el art. 92 ter de la LCT. En ese contexto, considera que existe una concurrencia de tres convenios de actividad: CCT A 108/75, CCT A 122/75 y CCT A 459/06 (los dos primeros que remiten al régimen de la ley 11.544, por ende, una jornada de 48 hs semanales y el tercero para el cual existe una norma específica –art 8- que determina una jornada de 192 horas mensuales) y que, cualquiera de ellos, determina que la jornada resultaba perfectamente legal al no superar el límite de 2/3 de aquéllas (32 hs semanales y 128 hs mensuales respectivamente).Manifiesta que, de ningún modo, puede sostenerse que el contrato de trabajo que el Instituto mantiene con los médicos de guardia constituye un contrato a tiempo parcial en mérito a que la jornada de trabajo era de 24 horas por semana. Señala que la jornada reducida de fuente convencional que emerge del CCT 687/05 para el resto de los trabajadores del INSSJP de 7 horas diarias y 35 semanales no el parámetro para efectuar la comparación con el art. 92 ter LCT. Asimismo, se queja porque el sentenciante Fecha de firma: 11/07/2016 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20059489#157126619#20160711112332654 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II de grado concluyó que la actora cumplía una jornada de 35 hs cuando en realidad trabajó

24 horas.

Al respecto, señalo que la norma que invocó la accionante y que tuvo en cuenta el sentenciante (art. 33 del CCT 697/05 E) establece una jornada para “todo el personal que se desempeñe en relación de dependencia con el instituto demandado y en tanto no se den las exclusiones dispuestas por el art. 2” (conf.

art. 1 del citado convenio) de 35 horas semanales”. Adviértase que el citado art. 33 prevé

que “La jornada de trabajo no podrá exceder de siete horas diarias o treinta y cinco semanales, con excepción del personal que a la fecha de suscripción del presente convenio cumpla una prestación horaria diferenciada por la naturaleza o jerarquía...