Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Junio de 2011, expediente 24.006/2008

Fecha de Resolución29 de Junio de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99.372 SALA II

Expediente Nro.: 24.006/2008 (J.. Nº 56)

AUTOS: “L.G., M.F. Y OTROS C/ TELE-

FONICA DE ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ PARTICIPACION ACC. OBRE-

RO”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29 de junio de 2011, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia de-

finitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

El Dr. M.Á.M. dijo:

  1. Contra la sentencia dictada en la instancia ante-

    rior a fs. 352/8, que rechazó las reclamaciones de la demanda en concepto de bonos USO OFICIAL

    de participación en las ganancias para el personal de Telefónica de Argentina S.A.

    con fundamento en el art.29 de la ley 23.696, se alza la parte actora a tenor del memo-

    rial que luce a fs. 363/8, que mereció réplica de las codemandadas Estado Nacional -

    Ministerio de Economía y Telefónica de Argentina S.A. (en adelante “Telefónica”) a fs. 372/6 y 380/7, respectivamente. El perito contador a fs. 370 se queja de los hono-

    rarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos.

    La parte actora esencialmente se agravia por cuanto el Dr. J.A.S. rechazó el planteo de inconstitucionalidad del decreto 395/92 mediante el cual fue eximida la codemandada Telefónica de emitir los bonos de participación en las ganancias que habían sido instituidos por el art. 29 de la ley 23.696 y que son objeto de reclamo en estas actuaciones.

  2. L. corresponde aclarar que arriban firmes a esta instancia revisora las resoluciones dictadas a fs. 72 y 108 mediante las cuales el Sr. Juez a quo desestimó las excepciones de prescripción que habían sido oportunamente opuestas por las accionadas.

    Despejado lo anterior, y en cuanto a la cuestión sustancial de la contienda, adelanto que –a mi modo de ver- asiste parcialmente razón a la quejosa en cuanto a la inconstitucionalidad de la referida norma adjetiva.

    En efecto, para un adecuado análisis de este tópico corresponde poner el acento en la norma que fundamenta el reclamo, que es el art.29 de la ley 23.696 y que reza: “En los Programas de Propiedad Participada, el en-

    te a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal,

    según lo previsto en el art.230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Na-

    cional podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su Expte. N.. 24.006/2008 1

    Poder Judicial de la Nación mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia”.

    Del texto transcripto surge inequívoca la dispo-

    sición legal de crear en cabeza del empleador la obligación de emitir los bonos de par-

    ticipación desde el mismo momento en que fue declarado “ente a privatizar”, lo cual resulta corroborado por vía analógica mediante el decreto 2778/90, con vigencia a partir del 1/1/91, cuando en el art.2º, último párrafo, establece que “a tal fin (el de la transformación global) se la declara (a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado) comprendida en los términos de los arts.8º y 9º de la ley 23.696”, vale decir,

    sujeta a privatización o “ente a privatizar”, dentro de la terminología empleada por el art.29 de la ley de reforma del Estado.

    Esta interpretación ya había sido ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “A. c/ Y.P.F. S.A. y otro”

    (del 20/11/2001), al remarcar que la ley 23.696 expresara un verdadero sistema desti-

    nado a la transformación del Estado destacando en el considerando 6to. que, el decre-

    to 2778/90 dispuso la transformación de Y.P.F. en una sociedad anónima, su inclu-

    sión entre las “sujetas a privatización” en los términos de los arts.8 y 9 de la ley 23.696 sometiendo al ente a las previsiones de la ley 19.550, agregando el Alto Tri-

    bunal que la inteligencia de las normas se halla corroborada además, por la ley 24.145, en tanto convalida lo dispuesto por el decreto 2778/90, que importa otorgarle jerarquía de ley a la norma dictada por el P.E.N. y retrotraer sus efectos a la fecha de su vigencia.

    En consecuencia, la obligación de la empleadora surgía a partir de la propia ley 23.696 y no se hallaba condicionada a la instrumenta-

    ción de ningún programa en tanto nacía desde el momento en que se la declarara sus-

    ceptible de privatización (ver –entre otros- Sent. D.. n° 94.296 de fecha 22/6/1996 in re “Zenavilla de V., R.A. y otros C/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y Otro S/ Art.29 Ley 23.696del registro de esta Sala).

    Ahora bien, aunque los argumentos expuestos definen los aspectos sustanciales del debate, es cierto que allí no se ve contemplado el análisis de los efectos del Decreto 395/92 que fue tachado de inconstitucional, y ello precisamente por atentar contra lo dispuesto por el art. 29 de la ley 23.696, en el sen-

    tido antes expuesto, a lo que se suma la imputada responsabilidad del Estado Nacio-

    nal por las consecuencias derivadas de dicha norma.

    Al respecto, no puede desconocerse la trascen-

    dencia que cobra en este punto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Na-

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    Poder Judicial de la Nación ción en autos “G., J.M. y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” −por el seguimiento que sus fallos merecen− (12-8-2008; G.

    1326. XXXIX), en el cual se concluyó:

    Que como corolario del análisis de las normas que confluyen en el caso, se observa que el propósito tenido en cuenta por el legislador al dictar la ley 23.696 de tornar operativo en el ámbito del personal de las empresas privatizadas el derecho de los empleados a la participación en sus ganancias, ha quedado frustrado a raíz de una reglamentación que colisiona con la letra de la normativa y que resulta adversa al espíritu que la inspiró. En efecto, los textos reglamentarios, en especial el del art. 4°

    del decreto 395/92, se inscriben en una línea de interpretación restrictiva del derecho social consagrado por los preceptos constitucionales y legales lo cual, como fue ad-

    vertido en la ya citada causa "Berçaitz" no sólo "contraría la uniforme jurispruden-

    cia de esta Corte, concordante con la doctrina universal (el "principio de favorabili-

    dad", Günstigkeitprinzip, que formularon los autores alemanes a partir de la Consti-

    tución de Weimar, P.B., Curso de Derecho del Trabajo, Madrid 1948; Baras-

    USO OFICIAL

    si, II diritto del lavoro, Milano 1949,

    I. párr. 38), sino que también se contrapone a la hermenéutica de las leyes que surge...del objetivo preeminente de promover el bienestar general que la Constitución se propone obtener para todos los habitantes del suelo argentino (Fallos: 289:430; confr. asimismo, doctrina de Fallos: 181:209;

    246:345 y 250:46). “

    En las condiciones expresadas, el vicio que exhibe el art. 4° del decreto 395/92 conlleva a su descalificación constitucional por haber determinado la vulne-

    ración del derecho que los actores invocan como sustento de su pretensión resarcito-

    ria y que encuentra su fuente en la propia Ley Fundamental. De ahí que el reclamo de los daños y perjuicios experimentados deba ser declarado procedente.

    Habida cuenta de los límites impuestos a la jurisdicción del Tribunal por las normas que habilitaron su actuación, serán los jueces de la causa quienes disciernan el carácter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados en función de los extremos alegados y de la proyección que en la situación fáctica de autos tenga la inconstitucionalidad declarada. La ponderación de tales circunstan-

    cias no podrá prescindir, por un lado, de que la norma viciada de inconstitucionali-

    dad emanó de la autoridad administrativa que, por expresa disposición del legisla-

    dor, tenía a su cargo velar por el correcto desarrollo del proceso de privatización en orden al logro de los objetivos trazados por la ley. Por otra parte, deberá conside-

    rarse que la obligación que pesaba sobre la adjudicataria se encontraba claramente establecida en el cuadro normativo que presidió la convocatoria al concurso público en el que resultó vencedora así como la actividad impugnativa desplegada en sede administrativa tendiente a obtener su exención. Ello más allá de que, de todas for-

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    Poder Judicial de la Nación mas, el detrimento patrimonial sufrido por los empleados exhibe como contrapartida y como corolario ineludible el beneficio obtenido por la empresa privatizada. Por lo demás, debe repararse en el hecho de que -como lo admitió el representante del Es-

    tado Nacional en la audiencia pública celebrada ante el Tribunal-, la exención obte-

    nida colocó a las empresas privatizadas del ámbito de las telecomunicaciones en una situación de privilegio respecto de las restantes que, a la par del programa de pro-

    piedad participada, han debido emitir los bonos de participación en las ganancias y responder en consecuencia…

    .

    Consecuentemente, con apoyo en todo lo ex-

    puesto, propongo revocar la sentencia apelada y declarar la inconstitucionalidad del Decreto 395/92.

  3. Despejado lo anterior, corresponde dar trata-

    miento a una de las defensas intentadas en el responde por el codemandado Estado Nacional consistente en señalar que los coactores M.F.L.G.,

    USO OFICIAL

    L.D.B., C.M.G., E.B.B., M.M.G., M.F.C., L.I.R., M.F. Me-

    dina, G.E.C., S.V.M., L.F.A.-

    les y A.B.C. ingresaron a prestar tareas para la codemandada Tele-

    fónica con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 395/92 (ver fs. 85vta./86),

    tal como se desprende de las fechas de ingreso denunciadas en el propio escrito ini-

    cial, extremo que resultó corroborado por el peritaje contable, en el cual se hizo saber que únicamente los demandantes D.N.G., E.M. De Mi-

    chelis, A.T.P., R.B.S., S.M.C., M.I.O. y S.L.P. poseen tenencia accionaria derivada de su...

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