Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 31 de Octubre de 2016, expediente FMP 013278/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de M.d.P., a los 31 días del mes de octubre de dos mil dieciséis, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “G., M.M. c/

OBRA SOCIAL DE PETROLEROS s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 13278/2015, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs.74/75 vta. la requerida de Autos, apelando de la sentencia obrante a fs.68/71, en tanto declara de tratamiento abstracto el planteo de Autos, imponiéndole además las costas del proceso.---

Sugiere que no es procedente la declaración de abstracción cuando el cumplimiento del requerimiento actor se debió a hacer su parte efectiva una orden cautelar dispuesta en Autos por el magistrado interviniente.---

Considera que ello torna al presente proceso en una medida autosatisfactiva, lo que no fue tampoco planteado en demanda.---

Entiende que este modo de resolver violenta su derecho de defensa en juicio.---

Por otra parte aduna que no puede aducirse en su parte reticencia, denegatoria o acto lesivo ninguno que pudiese serle imputado ya que la amparista ha recibido en todos los casos las prestaciones que para estos supuestos dispone el PMO y la Ley 26.682.---

Fecha de firma: 31/10/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27097010#164732096#20161102124341265 Por igual razón cuestiona la imposición de costas de que fue objeto ya que según lo expone, obró tal como lo dispone la ley aplicable, frente a los requerimientos del afiliado.---

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver fs. 77), los mismos son respondidos por la amparista en términos de presentación que luce agregada a fs.78/79.---

En primer lugar sostiene que debió promover la presente acción, debido a la renuencia de la requerida, frente a sus peticiones efectuadas en sede administrativa.—

Que el Aquo luego de tomar declaración testimonial al galeno interviniente dispuso el dictado de una orden cautelar que fue cumplida por OSPe., con lo que entiende – en respaldo de la postura del Magistrado actuante en la Instancia anterior – que el objeto de la presente acción se encuentra con ello agotado.-

Justifica por iguales razones la imposición de costas a la requerida, en particular por su renuencia demostrada frente a las peticiones que le hiciera en el ámbito administrativo, y que a la postre motivaron el inicio de esta acción de amparo.---

Por ello peticiona se confirme la sentencia atacada con imposición de costas a la requerida.---

III): A fs. 80, se dispone la elevación de los obrados a esta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.---

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs.82, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.---

IV): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto, aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. En este entendimiento, cabe recordar que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes Fecha de firma: 31/10/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27097010#164732096#20161102124341265 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.---

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver “LL”

144 p. 611, 27.641-S; íd., “LL” 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; CSJN Fallos 296:445; 297:333, entre otros).--

Dicho lo que antecede, es del caso señalar aquí, que no resulta adecuado declarar la abstracción de la cuestión, ante el cumplimiento, por parte del requerido, de la cautelar que le impone autorizar determinada prestación de salud.---

Debo entonces resaltar –una vez más - que no toda circunstancia vinculada con el cumplimiento de una prestación por parte de quien es requerido judicialmente para ello, amerita considerar que existe “cuestión abstracta”. Así lo he sostenido al votar los obrados “G., C. c/SAMI s/Leyes Especiales” Exp. N º

41053760/2013”.---

Es que aun cuando se detecte una presunta “abstracción sobreviniente”, se trataría en éste caso de supuestos en que “(…) siendo hábiles para producir un pronunciamiento judicial al momento de su iniciación, aquel deviene innecesario al momento de sentenciar, atento a que se produjo una modificación de la situación originaria y la sentencia no tiene utilidad alguna” (Cfr. T., M. “Organización Constitucional del Poder” Edit. ASTREA, T º 1, pág. 120, con cita a A.B..---

Y claramente esto no acaeció en el supuesto de Autos, donde el magistrado actuante decidió oportunamente (ver providencia de fs. 63 y vta.)

cautelar el reclamo amparista para así garantizar la efectividad de una probable futura sentencia de acogimiento, atento la urgencia que presentaba el pedido (ver declaración del Dr. DISTILO, a fs. 51.---

Fecha de firma: 31/10/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27097010#164732096#20161102124341265 Además, la propia postura de la requerida OSPe., ratifica esta tesitura, pues esa parte enfatiza en su formulación de agravios, que “(…) el cumplimiento del objeto de las actuaciones (…) solamente es consecuencia de una medida cautelar” (textual fs. 74 y vta.).---

Con lo cual, cuando el Magistrado actuante en la instancia anterior declara la cuestión abstracta debido a los efectos de una orden de cautela dictada en el expediente, en el curso de ése proceso, ello no puede generar los efectos pretendidos en sentencia (agotamiento del objeto de la acción intentada, según sentencia, fs. 68 vta.). Adviértase que frente a ello el propio OSPE., formula apelación por interpretar que obró conforme a derecho como prestadora, y que la demanda debió haber sido en su criterio, rechazada (ver petitorio en agravios, fs.

75 vta.).---

Por lo expuesto, estimo errónea y fuera de contexto, la cita que efectúa el Aquo, con voto del firmante a fs.69, que atiende a la evaluación de un supuesto diverso al que ahora se trata.---

Así las cosas, debió el Juez anterior haber dirimido la contienda, acogiendo o rechazando el reclamo, y en su caso, tornando definitiva la cautelar oportunamente dispuesta.---

En ese orden de ideas, diré ahora que si bien la requerida adujo haber cumplimentado en todo momento frente a las peticiones de la afiliada, lo dispuesto en el PMO y la Ley 26.682, se encuentra – por el contrario - acreditado en la causa que la amparista presenta “(…) esterilidad primaria, cuyo diagnóstico es reserva ovárica disminuida” (textual de la deposición del médico tratante, fs.51, a la 1ª, documental obrante a fs. 3 y luego fs. 7/21), habiendo agregado a su tiempo el facultativo DISTILO, que “(…) la única posibilidad que tiene la pareja de conseguir un embarazo, es la fertilización asistida de alta complejidad” (fs. 51, a la 2ª), y manifestado, ante preguntas del Aquo, que “(…) la necesidad de realizar el tratamiento es imperiosa y urgente, dado que la reserva ovárica disminuida, sigue cayendo mes a mes, dramáticamente, con la posibilidad de que desaparezca, o sea, que no pueda generar más óvulos” (fs. 51, a la 3ª, lo que se compadece con Fecha de firma: 31/10/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27097010#164732096#20161102124341265 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA el informe de fs. 7), asegurando que en la ciudad la única institución que puede hacerse cargo de tal tratamiento es el centro CRECER (4ª respuesta).---

También es real que con la CD obrante a fs. 4/6, se constata la renuencia de OSPe., a proveer los legítimos pedidos de cobertura efectuados por la afiliada en sede administrativa, circunstancia que le obliga a promover la presente demanda.-

Aclarado lo que antecede, adunaré a lo dicho que de las constancias obrantes en Autos se sigue que la amparista resulta ser afiliada a la OBRA SOCIAL DE PETROLEROS (OSPe.), comprendida en esa cobertura y que su médico tratante le indica la realización de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV), incluyendo los siguientes fármacos: Gonal f 450 (por tres (3) ampollas); Menopur 1200 vi (por una (1) ampolla); G. 5000 vi (por dos (2) ampollas), Orgalutran 0,25 Mg. (por tres (3) ampollas); Progesterona, 200 Mg. X 42 comprimidos, y lo que no le ha sido autorizado por su obra social hasta el dictado de orden de cautela obrante a fs.63 y vta.---

Sin perjuicio de afirmar nuevamente que aquí se encuentra en juego el derecho a la salud reproductiva de la reclamante, lo que involucra sus derechos a la vida y a la adecuada calidad de vida, cabe señalar en éste punto, que no creo que éstas prerrogativas pudiesen ser consideradas como “derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que ellos claramente se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los...