Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 8 de Octubre de 2015, expediente CNT 054494/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 54494/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.

AUTOS: “GMD C/ AASA S/ SALARIOS POR SUSPENSIÓN” (JUZG. Nº

44).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de OCTUBRE de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

1. La sentencia definitiva de fs. 282/286 ha sido apelada por la parte actora y la demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 304/309 y fs. 288/303 vta. Ambas partes contestaron agravios (v. fs. 315/317 vta. y fs.

   318/321). A su vez, el perito contador se queja porque considera reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 287/vta.).

2. Se queja la demandada porque el señor juez a quo declaró la nulidad de las sanciones por entender que debió procederse previamente a un proceso de exclusión de tutela. Afirma que no corresponde someter el poder disciplinador del empleador al proceso de exclusión de tutela con una persona que no reúne las condiciones especiales para ser sometida a ese procedimiento. Cuestiona la valoración que efectuó el sentenciante de la prueba testimonial rendida y señala que no analizó los testimonios ofrecidos por su parte que demuestran las irregularidades laborales del actor. Apela la condena dispuesta por daño moral. Crítica, también, el salario tomado en cuenta por el sentenciante. Finalmente, apela la imposición de costas y los honorarios regulados a favor de los profesionales intervinientes por considerarlos elevados.

   Fecha de firma: 08/10/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA Por su parte, el actor se queja porque el señor juez a quo omitió

   el tratamiento del reclamo de sanción por práctica desleal. Crítica, también, la falta de inclusión del SAC sobre los salarios caídos. Apela el rechazo del reclamo respecto a la incidencia de premios, descuentos de salarios por supuestas llegadas tarde e inasistencias injustificadas y sumas asignadas por los conceptos descriptos en el rubro 4.1 del CCT aplicable. Apela la desestimación del beneficio de franquicia en los pasajes. Por último, cuestiona el salario utilizado como base para el cálculo de los rubros sometidos a condena.

3. En lo que respecta a las sanciones y apercibimientos aplicados con anterioridad a abril de 2009, coincido con lo afirmado por el señor juez a quo pues no se discute en autos que el actor gozó de tutela sindical hasta esa fecha por haber sido electo delegado el 5/4/06, por lo que resultaba de aplicación la protección prevista en los arts. 48 y 52 LAS.

   Ahora bien, no se encuentra discutido en autos que efectivamente el mandato del actor finalizó en abril de 2008 por lo que resulta claro que las sanciones impuestas con posterioridad al período de protección legal (abril de 2009) no deben ser analizadas a la luz de lo dispuesto en los arts. 48 y 52 de la ley 23.551 pues dicha normativa sólo ampara a “los representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la presente ley” y expresamente agrega que quienes revistan esa calidad “no podrán ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus mandatos y hasta un año más”. Es decir, la ley 23.551 sólo ampara a los delegados hasta un año después de la finalización de su mandato y no prevé la existencia de un “delegado de hecho” como concluyó el magistrado de grado.

   En este punto, entonces, asiste razón a la demandada recurrente.

   Fecha de firma: 08/10/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Sin embargo, la accionada reconoce expresamente que el accionante tenía actividad sindical y eso se encuentra ratificado por los testimonios vertidos por Fassa (fs. 73/75), A. (fs. 76/77), B. (fs.

   78/79), G. (fs. 82/83) y R. (fs. 84/85) así como por la prueba informativa obrante a fs. 235/236 y, el actor invocó en el escrito de inicio que, las sanciones disciplinarias impugnadas fueron aplicadas como represalia por su calidad de ex delegado.

   En este sentido, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, M.c.T.S."

   (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº

   70.349, del 20/12/2007), “B., R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008), “R., R.F. c/Roura Cevasa Argentina S.A.” (sent. def. nº 71.874, del 19/10/2009), “., G.A.c.S.” (sent. def. nº

   73.068, del 20/04/2011) y “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreación y Afines de la República Argentina c/Bingo Ciudadela S.A.” (sent. def. nº 73.551, del 26/10/2011) y como integrante de la Sala IV en las causas: “L., V.C.c.S.” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009) y “B., G.D.c.S.” (sent. def. nº 94.298, del 15/09/2009), uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el Fecha de firma: 08/10/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

   Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

   La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

   ...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...

   Fecha de firma: 08/10/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V “...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (conf.

   Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).

   El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

   Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y...