Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Diciembre de 2020, expediente C 123322

• Presidente: Torres-Pettigiani-Genoud-TKogan-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2020
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.322, "A.G., L.I. contra R.M., G.H.R. de menores", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresT., P., G., K., de L..

A N T E C E D E N T E S

La S.I. de la Cámara de Apelaciones en lo civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la restitución internacional promovida por la progenitora de las niñas A. y N.R.A.G. a la ciudad de Palafolls, Barcelona, España (v. fs. 232/241).

Se interpuso, por el progenitor de las niñas citadas, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 277/291 vta.).

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.T. dijo:

1. Se inician las actuaciones con la demanda promovida por las doctoras Guadalupe del P.G. y M.L.L. en representación de la señora L.I. A.G. solicitando la restitución internacional de las hijas de su representada a su residencia habitual en la localidad de Palafolls, Barcelona, España, en los términos de lo establecido en la Convención de La Haya sobre Aspectos C.iles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857 (v. fs. 41/48).

   En el escrito de demanda relatan que la señora A.G. y el señor R. mantuvieron una larga relación de pareja y que, habiéndose conocido en Argentina, decidieron mudarse a España para continuar su vida, primero temporalmente y luego de manera permanente (v. fs. 41 vta.).

   Exponen que, durante la primera estadía de las partes en España, el día 5 de junio de 2006 nació A. y luego, ya de regreso en Argentina, el día 14 de enero de 2010 nació la segunda hija de la pareja, N. (v. fs. 41 vta.).

   Transcurridos algunos años en Argentina, los cónyuges decidieron retornar a España, asentándose en Barcelona (v. fs. 41 vta.).

   Siguiendo lo manifestado en el escrito postulatorio la relación de pareja fue siempre problemática (v. fs. 41 vta. y 42) y, en el último intento de recomponer la relación después de un período de agresividad de género, las partes acordaron realizar un viaje familiar a Eurodisney. Sin embargo, antes de que dicho paseo pudiera concretarse, se produjo un nuevo suceso de violencia. Finalmente la actora se negó a realizar el viaje aduciendo motivos laborales (v. fs. 42).

   En ese contexto, señalan que debido a que las niñas estaban ilusionadas con visitar Eurodisney la señora A.G. accedió a efectivizar una autorización notarial para que pudieran salir del país (v. fs. 42).

   Según los dichos de la actora, el día 30 de julio de 2016 -mientras esperaba el retorno de las niñas-, el demandado le comunicó telefónicamente que se encontraban en Argentina y que no pretendía regresar (v. fs. 42 y vta.).

   Con la demanda se acompañó -entre otros documentos- copia de la certificación del art. 15 del Convenio de La Haya, expedida por el Juzgado de Instrucción 6 de Arenys de Mar en fecha 18 de abril de 2017, acreditativa de que el traslado de las niñas a la Argentina fue ilícito en los términos del art. 3 del referido Convenio (v. fs. 31/34).

   Corrido el traslado de la acción, el demandado contestó a fs. 134/142.

   Allí relató que las partes se conocieron en el año 1992 y contrajeron matrimonio en el año 2013, que ambos son argentinos y que el accionado cuenta con la ciudadanía española.

   Que en el año 2006 fueron a España donde nació la mayor de las niñas, A., y que allí permanecieron hasta el año 2009, tiempo en el cual retornaron a la Argentina.

   Que estuvieron en Argentina hasta el año 2014, período durante el cual nació N. y la mayor de las niñas cursó su nivel inicial primario, desde primer hasta tercer grado, en el Instituto B.G., mientras que la menor asistió al nivel inicial, puesto que en abril de 2014 la pareja decidió establecerse nuevamente en España.

   Que durante ese lapso de tiempo (2009 a 2014) las niñas, sobre todo A., forjaron relaciones de amistad con sus compañeros de clase.

   Que en abril de 2014 viajaron nuevamente a España, oportunidad en la cual la actora, por ser cónyuge de ciudadano español, obtuvo la tarjeta de residencia por cinco años.

   Que la relación llegó a su fin y de común acuerdo decidieron que el demandado regresara con las niñas para establecerse nuevamente en Argentina, donde reside toda la familia, tanto de la actora como del demandado.

   Aduce que es falso que la peticionante le haya otorgado autorización para viajar a Francia y visitar Eurodisney, toda vez que tal autorización no es necesaria, sino que la misma estaba destinada a permitirle al accionado trasladarse a la Argentina tal como habían convenido con la señora A.

   Narró que luego de visitar Eurodisney con las niñas, desde Francia volaron hacia la República Argentina, lo que era conocido por la actora desde un primer momento.

2. El Juzgado de Familia n° 2 de la localidad de Quilmes hizo lugar a la restitución internacional de las niñas, ordenando el libramiento de la documentación pertinente (v. fs. 168/172 vta.).

3. Apelado dicho fallo por el accionado, la S.I. de la Cámara de Apelaciones en lo C.il y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes lo confirmó (v. fs. 232/241).

4. Contra el pronunciamiento de la Cámara el señor R. deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la violación de los arts. 16, 18 y 75 incs. 22 y 23 de la C.itución nacional; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 y 15 de la C.itución provincial; 3, 9 inc. 3 y 12 apartados 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Observación General n° 12 y n° 14 del Comité de Derechos del Niño; Opinión Consultiva n° 17 de 2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; arts. 13 del Convenio de La Haya; 25, 26, 638, 639, 646, 647, 706, 707 del Código C.il y Comercial; 1, 2, 3, 27 y 29 de la ley 26.061 y 27 del decreto 415/06; de la ley 14.568 y su decreto 62/15; de las Reglas de Brasilia y Carta de Cancún (v. fs. 277/291 vta.).

   Sostiene que la resolución de la Cámara es contraria a los arts. 18 de la C.itución nacional y 3, 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y además que resulta arbitraria por no aplicar la ley vigente 26.061, en atención a que la escucha de niños niñas y adolescentes se realice con asistencia letrada de un abogado del niño especializado, que es la garantía del debido proceso y defensa en juicio.

   Asimismo, denuncia absurdo en la valoración de la prueba destinada a determinar la residencia habitual y en consecuencia el carácter ilícito del traslado.

   Aduce que existe un peligro psíquico que obstaría al pedido de reintegro internacional, sumado a que si tuviesen que hablar el catalán sufrirían un desarraigo irreparable, toda vez que las niñas tienen su centro de vida en Bernal -partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina- y la decisión afecta su superior interés.

   Afirma que mal podría ser Barcelona el centro de vida de las niñas cuando pasaron más años viviendo en la Argentina, sumado a que a la progenitora se le vencía su permiso de residencia en mayo de 2019 y que no tiene la ciudadanía española y que ha quedado demostrada la integración de A. y N. al ambiente en Bernal, que es el lugar donde han pasado más tiempo y donde están sus abuelos, tíos, primos, amigos y sus colegios.

   Concluye en que A. y N. han hecho operativa la excepción prevista en el art. 13 de la Convención de La Haya por lo que, ya sea por la vía de la nulidad de las resoluciones dictadas sin participación de las niñas o por la excepción aludida, corresponde suspender la ejecución de la sentencia dictada en autos.

5. El recurso debe prosperar.

   V.1. Le asiste razón al recurrente cuando afirma que la sentencia impugnada infringe la Convención sobre los Derechos del Niño (v. fs. 278 vta., 282) según la cual "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1, CDN).

   Arribo a tal conclusión tras considerar que a la hora de dictar resolución en este caso concreto, es esencial analizar las circunstancias existentes y vigentes en torno a las niñas A. y N., en tanto que tal como lo ha sostenido la Corte nacional "el interés superior de los menores (art. 3°, ap. 1°, de la referida Convención) constituye una pauta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de las causas en las que se ven involucrados intereses de aquellos" (CSJN, 15-XI-2005, "L. F...