Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - SALA J, 9 de Octubre de 2014, expediente CIV 039029/2009/CA002

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2014
• Emisor: SALA J

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J Expte. Nº 39.029/2009 “Gronski, J.C. c/ Feraboli, G. s/

separación personal” y Expte. Nº 11.38672010 “Feraboli, G. c/ Gronski, J.C. s/ divorcio - ”Juzg. Nº 56 Buenos Aires, a los días del mes de octubre de 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “G., J.C. c/ Feraboli, G. s/ separación personal” y Expte. Nº 11.38672010 “Feraboli, G. c/ Gronski, J.C. s/ divorcio”-

La Dra. M. delR.M. dijo:

1. La sentencia dictada a fs. 77/79 vta. del E.. Nº 39.029/2009 hizo lugar a la demanda decretando la separación personal de los cónyuges por la causal objetiva de separación de hecho, y desestimando la acción de divorcio vincular entablada en el Expte. Nª 11.386/2010 por la esposa contra el aquí actor, conforme lo dictaminara el Sr. Fiscal de primera instancia a fs. 73/75, con costas en el orden causado.

   Contra dicho pronunciamiento interponen recurso de apelación ambas partes, aclarando el Sr. G. que su gravamen se limita al modo en que fueron impuestas las costas (fs. 84 y 85, respectivamente).

   A fs. 91/93 expresa agravios anticipadamente la Sra. F., corriéndose traslado de dicha presentación a fs. 99, el que fuera contestado a fs. 123/124, proponiendo la contraria se declare desierto el recurso por falta de fundamentación adecuada.

   A fs. 127/130 dictamina el Ministerio Público Fiscal, proponiendo revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda de divorcio por la causal de adulterio atribuible al marido.

   Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: B.A.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: Z.D.W., JUEZ DE CAMARA A fs. 131 se declara desierto el recurso interpuesto a fs. 85, y a fs. 132 de llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme, encontrándose las actuaciones en estado de resolver las cuestiones propuestas.

2. El eje de la cuestión gira en torno a la admisibilidad de la causal de adulterio con posterioridad a la separación de hecho de los cónyuges, materia ésta que ha sido y continúa siendo motivo de discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, tal como lo evidencia con palmaria claridad la diversa posición asumida en esta causa por los representantes del Ministerio Público Fiscal de cada instancia.

   1. Esta Sala, en anterior composición, en el precedente de fecha 12/9/97, (“S. de S.R., M.A. c.S.R., J.R. s/divorcio” publicado en E. D. 176-157 y L. L.

      1999-C, 724), con el voto unánime de sus tres integrantes y sobre la base del análisis efectuado por mi distinguida colega, la Dra. Z.W., como vocal preopinante, se sostuvo:

      No cabe duda que producida la separación de hecho de los esposos la conducta posterior de ellos, no puede ser evaluada de similar forma que cuando ellos compartían su vida. La decisión de no continuar conviviendo supone conocer por parte de ellos que su vida se va a desarrollar aisladamente, con todas las consecuencias que de ello deriva, provocando indudables cambios

      .

      La infidelidad ulterior al momento de la separación de hecho debe ser apreciada con un criterio diferente que la que se hubiera podido producir durante la convivencia, resulta clara la evidente gravedad que reviste el hecho en ese último caso, a diferencia de cuando ya la desunión se ha producido. Ya Maffía se refería al tema haciendo la distinción si los hechos acontecían durante el matrimonio o cuando la esposa se hallaba separada del marido desde varios años atrás (v. Maffía, J.O., 'La violación al derecho de fidelidad como causa de divorcio', en rev. 'Jus' Nº 8, pág. 125)

      .

      Si entre los deberes del matrimonio está el de vivir en la misma casa, que es la forma de facilitar el cumplimiento de aquéllos, y entre esas obligaciones está

      Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: B.A.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: Z.D.W., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J el deber de cada uno de los esposos a prestarse a las relaciones sexuales con el otro, no cabe duda que luego de la desunión o de consentir tácitamente la separación, resulta inadecuado aplicar sin discriminar las mismas normas, sin evaluar las modificaciones que se han producido, más cuando esa situación se extiende en el tiempo

      .

      La sanción de la ley 23.515 al introducir la posibilidad de solicitar la separación o el divorcio vincular por causales objetivas, regladas en los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, como consecuencia de la existencia de la separación de hecho, está posibilitando que los esposos decidan el quebrantamiento de la convivencia, evidenciado a través del alejamiento físico de ellos; sin que exista opción a posteriori de endilgarse mutuamente la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar

      .

      No cabe duda que esto significa modificar ese criterio tan estricto que sostenía que el complejo de deberes y derechos que derivan del matrimonio no podían ser modificados, ni antes, ni al momento de contraerlo, ni después de su celebración, dando un nuevo espacio a la voluntad de los esposos en este sentido (v. Z., E.A. y B., B., “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho”, L. L., 1995-III-355)”.

      Consecuentemente con lo puesto de manifiesto, el segundo párrafo del art.

      204 sostiene que 'si alguno de ellos —refiriéndose a los cónyuges— alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente'

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      Continuaba señalando la Dra. Wilde que el segundo párrafo del art. 204 del Código Civil, al permitir la introducción de una o varias causales subjetivas dentro del régimen de resolución objetivo, determina que las conductas que se han de meritar son las anteriores al momento en que se produjo la separación de hecho de los esposos, y que en esta línea de pensamiento, la decisión de no continuar con la comunidad conyugal interrumpiendo la convivencia lleva a que los dos no continúen con el débito conyugal, ni con la provisión de todos los aspectos morales y espirituales del deber de asistencia, en la medida que no exista reconciliación en virtud de la cual ambos decidan modificar esta situación.

      Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: B.A.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: Z.D.W., JUEZ DE CAMARA Después de un extenso análisis, concluye diciendo que “Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo puede producirse la reconciliación. Una unión estable con otro hombre u otra mujer antes de este plazo, debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio, conforme con el art. 214 del cód. civil. Creo pues, que el plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es el de tres años, puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de la nueva unión. Quien puede lo más, puede lo menos (B., G.A., “Separación de hecho y deber de fidelidad (a propósito de un fallo de la sala F de la Cámara Civil de la Capital), L. L., 1996-B-893/895, sec. doctr.)”.

      La no coincidencia del autor transcripto en cuanto al lapso de extensión, se desvanece frente al reconocimiento que la existencia de la separación de hecho produce modificaciones en el régimen normal de los deberes matrimoniales mientras dura la comunidad. La tendencia señalada muestra un acercamiento más realista a lo que es la vida en común en nuestros días. En estas condiciones la imputación del adulterio al otro por tener relaciones sexuales con otra persona, entendiendo que debe meritarse con el límite temporal señalado por quien fuera inspirador de la reforma introducida en nuestro ordenamiento legal en el año 1968

      .

   2. Este criterio fue reiterado en fecha más reciente por esta misma S., también en diversa integración, sosteniéndose que “El deber de fidelidad entre los cónyuges separados de hecho continúa vigente sólo durante los tres primeros años de dicha separación, pues transcurrido dicho término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio (C.N.Civ., esta S., 31/05/2000, “C., E. c.

      S., J.R.”, La Ley on line).

   3. En un precedente posterior de esta Sala (Expte. 98.507/2004 del 17/2/2009 “T, G D c/ P, M M s/ divorcio”, la suscripta señaló su diversa posición Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: B.A.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: Z.D.W., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J en la materia, coincidente con la sostenida por entonces por el Sr. Fiscal de Cámara, indicando que no obstante, las circunstancias de la causa permitían arribar a la misma conclusión cualquiera fuera la posición que se adoptara en este tema, por cuanto en aquel caso la primera noticia de infidelidad se produjo a los pocos meses de cesada la convivencia, “y la contundente confirmación que deriva del nacimiento de la hija …, producido a los dos años del alejamiento del hogar por parte de éste”.

      Fácil resulta advertir la similitud de situaciones con el caso de autos, donde se encuentra incluso reconocido por parte del marido su convivencia con una tercera persona y el nacimiento de una hija nacida en el mes de noviembre de 2009. La separación de hecho se había producido el 26 de marzo de 2007, de acuerdo a lo manifestado por las propias partes en el convenio de alimentos y visitas de septiembre de 2007, presentado en el expediente Nº 83.686/2007 para su homologación, que se tiene a la vista en este acto.

   4. He tenido oportunidad de señalar, asimismo, que no se me escapa que tanto las partes, como sus letrados y los operadores judiciales, cada vez nos inclinamos más hacia la alternativa del así llamado...