Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 5 de Abril de 2019, expediente FBB 009959/2017

• Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9959/2017/CA1 – Sala I – Sec. 1 Bahía Blanca, de abril de 2019.

VISTO: Este expediente nro. FBB 9959/2017/CA1, caratulado: “G., J. J.

c/OSPIF y otro s/Amparo ley 16.986”, originario del Juzgado Federal nro. 2 de esta

ciudad, puesto al acuerdo para resolver los recursos de apelación interpuestos a fs.

410/416, 417/423 vta. y 424/429 vta. contra la sentencia definitiva de fs. 399/409;

asimismo, los remedios intentados a fs. 439 y 461 contra la regulación de honorarios

de la letrada de la parte actora de f. 433/vta.; y 464, 465/vta. y 468 contra los

emolumentos fijados al perito médico de f. 462/vta.

La señora Jueza de Cámara, doctora S., dijo:

1ro.) A fs. 399/409, la señora jueza de grado hizo lugar a la acción

interpuesta por L. –en representación de su hijo menor

J.J.G.– y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social del Personal de la Industria

Fideera y al Estado Nacional a dar inmediata cobertura a la entrega de la medicación

requerida: Nusinersen (Spinraza) 12 mg./ml. ampollas del laboratorio Biogen vía

administración “IT” en forma continuada e ininterrumpida en las dosis y las

aplicaciones necesarias que requiera el tratamiento de la enfermedad que el niño

padece, consistente en atrofia muscular espinal tipo II.

Asimismo, impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de

los honorarios profesionales.

Estimó justificada la necesidad de tratamiento con la medicación requerida y

consideró que de acuerdo a la situación patrimonial de la obra social demandada lo

apropiado era obligarlo a la cobertura del 15% sobre el costo total que demande la

terapia y puso el restante 85% en cabeza del Estado Nacional por su calidad de garante

del sistema de salud.

2do.1) Contra dicha decisión apeló la obra social demandada (fs. 410/416).

Entre sus agravios, sostuvo que: a) la medicación tiene un

altísimo costo, que representa el 40% de sus ingresos y aun dando la cobertura al 15%

el daño económico sería de gran magnitud, podría en juego el buen funcionamiento de

la obra social, llevaría a la interrupción de prestaciones a beneficiarios, generaría el

atraso de pago a prestadores, con todo tipo de afecciones y pérdida de fuentes de

trabajo. Estima justo que sea el Estado Nacional el obligado a dar cobertura en forma

Fecha de firma: 05/04/2019 Alta en sistema: 08/04/2019 Firmado por: S.M.F., JUEZA DE CÁMARA Firmado por: MARÍA SOLEDAD COSTA, SECRETARIA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA #30055717#231228567#20190405125345923 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9959/2017/CA1 – Sala I – Sec. 1 directa y a afrontar el costo total de la medicación. b) El propio Estado se hace cargo

de las prestaciones por discapacidad, las que conllevan un alto costo como el caso del

tratamiento de la dolencia del menor, por medio de un pago directo a la cuenta

especial que debió abrir la obra social a los efectos de cumplir con las disposiciones

enunciadas precedentemente en el caso de que el medicamento estuviere aprobado por

la ANMAT. Cita jurisprudencia en aval de su postura. c) Destacó que no puede

obligarse a su mandante cuando es evidente la responsabilidad del Estado por su mora

en reglamentar e instrumentar de forma adecuada los mecanismos para la

comercialización del medicamento. Subsidiariamente solicitó se reduzca al mínimo el

porcentaje de cobertura impuesto a su parte.

2do.2) Por otro lado, a fs. 417/423 vta., apeló el representante del Estado

USO OFICIAL Nacional (Ministerio de Salud de la Nación), señalando los siguientes agravios: a) que

la sentencia obliga al Estado por encima de la obra social, cuando es esta última la

única y exclusiva obligada al cumplimiento, ya que si su parte brindara coberturas

como la reclamada estaría perjudicando a un universo de pacientes que no la tienen,

afectando el principio de equidad y justicia distributiva. Sostiene que la juez falló más

allá de lo solicitado por la propia amparista, quien solo reclamó contra la OSPIF,

habiendo integrado la litis con el Estado Nacional. Añadió que la CSJN tiene dicho

cuáles son los presupuestos exigidos para la cobertura de las prestaciones de salud por

el Estado Nacional con cita en el fallo “P.A.”. Relata que ninguno de ellos se da, por

cuanto el amparista se encuentra afiliado a OSPIF y que ésta no acreditó la

imposibilidad de afrontar los costos de la medicación. Que de admitirse la postura de

la magistrada, el Estado Nacional debería entonces subsidiar el comportamiento

omisivo de la obra social demandada obligada a la prestación, por lo que, de prosperar

acciones como la aquí intentada, ello puede convertirse en un instrumento para que el

Gobierno Nacional sea en definitiva, el único responsable de la salud del país,

omitiendo que es una de las obligaciones de los agentes del seguro de salud; b) que

respecto a la medicación solicitada, la misma no ha sido aprobada por la ANMAT y

dado que se trata de una droga de carácter experimental resulta necesario contar con

un profundo fundamento médico que resulte suficiente como para administrarla, lo que

ha obviado la jueza a quo. Agregó que el fallo ha considerado ligeramente las posibles

consecuencias adversas que pudieran surgir luego de la administración del

Fecha de firma: 05/04/2019 Alta en sistema: 08/04/2019 Firmado por: S.M.F., JUEZA DE CÁMARA Firmado por: MARÍA SOLEDAD COSTA, SECRETARIA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA #30055717#231228567#20190405125345923 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9959/2017/CA1 – Sala I – Sec. 1 medicamento; el tratamiento requerido con NUSINERSEN es un tratamiento no

aprobado, ni autorizado por la autoridad sanitaria competente y ha sido considerado

una medicación de naturaleza experimental, sin probada evidencia científica de

seguridad y eficacia para su utilización en la AME y menos aún en la Fase II, en la que

se encuentra el menor de autos.

2do.3) Disconforme con el pronunciamiento en lo concerniente a la

imposición de costas, también apeló la parte actora (fs. 424/429 vta.).

Hizo hincapié en la regla establecida en el art. 68 del CPCCN por el cual el

vencimiento puro y simple importa la imposición de costas al condenado y que la

jueza ha omitido considerar la actitud procesal asumida por cada una de las partes.

Señaló que la obra social ni en la etapa administrativa ni en el desenlace del

USO OFICIAL proceso judicial ha adoptado ninguna medida positiva a efectos de procurar satisfacer

las necesidades especiales del niño, anteponiendo su situación económica financiera

por sobre el derecho a proteger. Que OSPIF se encontraba facultada para ejecutar

acciones positivas ante el Estado Nacional a efectos de procurar la provisión de la

medicación por intermedio del Fondo Solidario de Redistribución.

Describió que, de igual manera, el Estado Nacional tampoco adoptó medidas

positivas en la búsqueda de soluciones, ni se ha acreditado en el expediente que se

encuentre realizando gestiones ante la ANMAT a efectos de impulsar la autorización

de la medicación para su comercialización en el país.

2do.4) A fs. 434/436 vta. y 437/438 vta. contestó los traslados conferidos el

representante de OSPIF. Por su parte, a fs. 443/459, hizo lo propio el amparista.

3ro.1) A f. 433/vta. la jueza de grado reguló los honorarios de la Dra. María

Cielo Ribolzi, patrocinante de la actora, en $ 13.728 por el proceso principal y $ 4.805

por la medida cautelar concedida en autos (arts. 6, 8, 36 y 41 de la ley 21.839), los que

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