A função do direito penal nos crimes contra a propriedade intelectual

• Autor: Érica Lourenço de Lima Ferreira
• Páginas: 249-284

A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL NOS CRIMES CONTRA A

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Érica Lourenço de Lima Ferreira

Sumario: I. Introdução. II. A função do direito penal. 1. Estrutura teórica: teoria do

delito e finalidade da pena. 2. Bem jurídico penal: critérios de eleição. 3.

Autonomia do direito penal versus consideração do direito penal como com-

plemento das sanções civis. III. O bem jurídico e a função da propriedade

intelectual. 1. A estrutura da propriedade intelectual. 2. Uma visão globalizada

da propriedade intelectual: aspectos econômicos e políticos. 3. Natureza ju-

rídica dos crimes contra a propriedade intelectual: direito de exclusiva versus

direito da propriedade latu sensu. IV. Aspectos de poder ou controle da pro-

priedade intelectual e dificuldade na eficácia da proteção penal. 1. Eficácia

da punição penal e argumentos para a descriminalização. 2. A disputa de

mercado pode ser fundamento para a aplicação penal? 3. Outras formas de

proteção à propriedade intelectual. V. Considerações finais.

I. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos vem crescendo na comunidade jurídica, principal-

mente nos criminalistas, com visão constitucional e sistêmica do ordena-

mento jurídico, um combate à constante inflação legislativa no âmbito

penal. Cada vez que a sociedade passa por uma comoção social, sejam fatos

isolados ou não, a solução que os legisladores apresentam é uma nova lei

penal, como se pudesse, num passe de mágica, resolver os problemas de

ordem estrutural da administração estatal.

Da mesma forma que de tempos em tempos, se observa que algumas

condutas típicas deixaram de ter um peso valorativo de injusto penal, ou

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seja, deixaram de ser contrárias ao valor ético social e, por conseguinte, são

descriminalizadas. Exemplo mais recente e pontual no Brasil foi o caso dos

crimes de adultério, sedução e rapto.

Um conjunto de condutas típicas que merecem uma reflexão da real ne-

cessidade de proteção penal são os denominados crimes contra a proprie-

dade intelectual. Estas condutas estão previstas tanto no Código Penal como

em leis esparsas específicas sobre o tema.

Não há dúvida de que os direitos da propriedade intelectual cumprem

duas funções básicas: reconhecer e retribuir, economicamente e moral-

mente, o esforço criativo do autor, a fim de fomentar a continuidade da cria-

ção intelectual e, por outro, aumentar a riqueza cultural e econômica de um

país.

O presente estudo tem como objetivo principal realizar uma análise sob

vários aspectos, mas principalmente o econômico e o dogmático penal, da

necessidade da proteção penal aos bens jurídicos afeitos à propriedade in-

telectual. Será que tais bens jurídicos já não se encontram suficientemente

protegidos nas outras áreas do direito? Porque historicamente foram tipifi-

cados? E hoje, com a existência dos tratados e organismos internacionais

(Organização Mundial do Comércio/OMC, Acordo Sobre Direitos de Pro-

priedade Intelectual Relacionados com o Comércio/TRIPS, Organização

Mundial da Propriedade Intelectual/OMPI), sua manutenção no ordena-

mento penal não estaria apenas sustentado numa pressão internacional de-

corrente do mercado globalizado?

Cumpre fazer uma última ressalva acerca de que não se estará advo-

gando a ausência de proteção aos direitos da propriedade intelectual, mas

somente excluindo a proteção penal, por entender que existem outros me-

canismos de proteção mais justos e eficazes aos interesses dos titulares, dei-

xando para o direito penal apenas aquilo que realmente lhe compete.

II. A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

A Constituição Federal de cada país possui como princípio básico a elei-

ção de bens jurídicos que deverão receber a proteção do Estado, e para aten-

der tais necessidades, a estrutura administrativa se acerca de vários

mecanismos, dentre eles o direito penal, mas também, o direito civil, co-

mercial, tributário e administrativo, para citar os que se aplicam ao presente

estudo.

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PATENTES DE INVENCIÓN E INTERÉS PÚBLICO

O direito penal é considerado o mecanismo de ultima ratio, ou seja, a

medida final para controlar uma desordem social. Ocorre que muitas vezes

ele é chamado a agir em situações que ainda não sofreram a ação de outros

instrumentos de proteção mais adequados ao caso concreto.

1. estrutura teórica: teoria do delito e finalidade da pena

A ciência penal, desenvolvida por diversas teorias ao longo dos séculos,

possui requisitos legais para justificar a punição de determinada conduta.

Estamos tratando especificamente da teoria do delito e da teoria da pena. A

primeira apresenta o pensamento e a estrutura para determinar a culpabili-

dade através do conceito jurídico do crime, enquanto que a segunda define

as finalidades da punição.

Na doutrina especializada apresenta-se principalmente cinco teorias

sobre a natureza do delito: a) naturalista ou causal; b) neoclássica ou neo-

kantista (o crime é um reflexo da cultura e dos valores de uma sociedade);

c) social da ação (as ações humanas que não produzirem um dano social-

mente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida societária, num deter-

minado momento histórico, não podem ser consideradas crimes); d) teoria

funcional (a lei não cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um

anseio social); e) teoria finalista da ação, adotada pelo Brasil e por diversos

países vizinhos, e que será analisada com mais atenção.

De forma resumida, se pode dizer que a teoria do delito possui três ga-

rantias amparadas nos conceitos de legalidade, lesividade e culpabilidade.

Conhecida como o sistema tripartido da teoria finalista da ação de Hans

Welzel, a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, tendo a punibilidade

como conseqüência jurídica, foram conceitos desenvolvidos pela doutrina

alemã representada principalmente por Liszt e Beling (tipicidade), mas com

a colaboração da antijuridicidade de Ihering e da culpabilidade de Merkel1.

O ponto básico da teoria finalista da ação é a transferência da vontade

para o âmbito da ação, na ótica de que todo o querer humano sempre possui

uma finalidade, por isso o dolo deixou de fazer parte da culpabilidade e

passou a integrar a parte subjetiva da ação2.

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A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL NOS CRIMES CONTRAA PROPRIEDADE INTELECTUAL

1 Hungria, Nelson, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978,

pp. 9 e 494.

2 Welzel, Hans, O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação

finalista, trad. Luiz Regis Prado, São Paulo, RT, 2001, p. 30.