Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 16 de Abril de 2019, expediente CCF 000244/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Abril de 2019
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III Causa Nro. 244/2016/CA1 “F.K.S.A y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía s/ apel. res. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2019.

Y VISTOS:

Los recursos directos interpuestos a fs. 6286/6332 por F.K.S.A, a fs. 6333/6360 por CSL Behring S.A, a fs. 6361/6397 por G.N.S.A y C.A. De Ángelis, a fs. 6398/6467 por B.M.S.A y a fs. 6468/6540 por J.R.M. contra la Resolución N°

705/2015 de la Secretaría de Comercio Interior, cuyos traslados fueron contestados respectivamente a fs. 6602/6634, 6639/6668, 6672/6691, 6695/6725 y 6729/6762 por el Estado Nacional y; CONSIDERANDO:

I.A.. La Resolución de la Secretaría de Comercio El 4 de diciembre de 2015 el Secretario de Comercio Interior, con basamento en el Dictamen N° 986/2015 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, dictó la Resolución N° 705 mediante la cual declaró responsables a los laboratorios B. Braun Medical S.A, G.N.S.A, F.K.S.A y CSL Behring S.A y a los señores C.A. de Ángelis, D.A.A. y J.R.M. de haber realizado prácticas concertadas en licitaciones convocadas por diversos hospitales públicos en el mercado de gelatinas (indistintamente, “expansor plasmático”, “gelatina”, “poligelina” o “expansor plasmático en base a gelatina”) desde el año 2005 hasta el año 2007 inclusive, para repartirse clientes y fijar precios con el objeto de restringir la competencia con perjuicio al interés económico general, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 y los incisos a), c), d) y g)

del artículo 2 de la ley 25.156, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Gran Buenos Aires y en la ciudad de La Plata.

En consecuencia, impuso una multa de pesos diez millones ($10.000.000) a cada uno de los laboratorios y de pesos doscientos mil Fecha de firma: 16/04/2019 Alta en sistema: 17/04/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #27984856#232053184#20190417112627574 ($200.000) a las personas físicas involucradas. A su vez, ordenó que se arbitren los medios necesarios a fin de evitar este tipo de conductas y ratificó

las Resoluciones número 75/2008, 107/2008, 93/2009, 27/2011 y 55/2012 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC o “la Comisión”) (v. fs. 6014/6029).

II. Los recursos de apelación Contra la referida decisión de la Secretaría de Comercio Interior, se alzaron por recurso directo Fresenius Kabi S.A, CSL Behring S.A, G.N.S.A y C.A. De Ángelis, Braun Medical S.A y J.R.M., cuyas quejas obran a fs. 6286/6332, 6333/6360, 6361/6397, 6398/6467 y 6468/6540, respectivamente contestadas a fs. 6602/6634, 6639/6668, 6672/6691, 6695/6725 y 6729/6762.

Los apelantes solicitan que se declare la prescripción de la acción por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido en el artículo 54 de la ley 25.156. Arguyen que las actuaciones administrativas fueron iniciadas en el año 2006 y que la resolución de la Secretaría de Comercio data del año 2015. Indican que las únicas causales de interrupción de la prescripción a tener en cuenta surgen del artículo 55 de la misma ley (que son la denuncia y la comisión de un nuevo hecho) y que ninguna de ellas modifica en el caso de autos la consumación del plazo legal. En este sentido, señalan –contrariamente a la postura del Estado Nacional- que queda excluida la integración con el artículo 67 del Código Penal, cuyo cuerpo normativo es de aplicación supletoria para los casos no previstos en la ley especial.

Asimismo, los demandados manifiestan que la denuncia anónima que dio origen a la investigación (presentada ante la Oficina Anticorrupción, organismo que luego la remitiera a la CNDC) no cumple con las previsiones de los artículos 26 y 28 de la ley 25.156, afecta su derecho de defensa y debido proceso –destacando su clandestinidad injustificada-, vulnera los principios de inocencia y legalidad y se funda en una prueba ilegal. Explican que el denunciante anónimo admitió que los correos electrónicos adjuntados Fecha de firma: 16/04/2019 Alta en sistema: 17/04/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #27984856#232053184#20190417112627574 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III no le pertenecían por lo que, o bien son falsos, o implican una intromisión ilegítima de la privacidad y la apropiación de correspondencia ajena. Aclaran que no hubo un cauce de investigación paralelo ni una vía autónoma e independiente que avalara el inicio de las actuaciones y las órdenes de allanamiento dictadas en consecuencia, por lo que la información colectada carece de valor y debe descartarse. En definitiva, dada la invalidez de la denuncia y que el procedimiento sancionatorio se basó en una prueba obtenida ilegalmente, requieren la nulidad de la Resolución N° 705/2015.

Por otro lado, los recurrentes cuestionan la ratificación por parte del Secretario de Comercio Interior de todas las resoluciones anteriores dictadas por la CNDC (en particular de aquellas, como las que desestimaron los planteos de prescripción o nulidad, que posteriormente fueron declaradas nulas por los órganos jurisdiccionales intervinientes) y el rechazo de producción de prueba conducente que oportunamente fuera ofrecida.

En cuanto al fondo del asunto, más allá del extenso análisis y los aspectos particulares de cada uno de los memoriales -en los que se examinan con detalle las participaciones de mercado, la facturación, el margen de utilidad, el nivel de concentración, el grado de rivalidad, las barreras de entrada, la intervención en cada licitación, la actuación de las droguerías como actores independientes y no como distribuidores, los posibles sustitutos, etcétera; y a los que cabe remitirse en honor a la brevedad-, en resumidas cuentas los accionados consideran que no hay elementos de juicio para colegir que existió un acuerdo colusorio, que se calificaron incorrectamente las conductas (siendo falso y carente de fundamento que hubo una concertación con el objeto de repartir el mercado y elevar el precio del expansor plasmático), que se definió inadecuadamente el mercado relevante, que la muestra de licitaciones analizada no fue representativa (apenas 14 casos de los 190 a 220 vinculados al producto), que no se acreditó la vulneración o afectación del interés económico general (resaltando que el precio de las gelatinas disminuyó en términos reales y nominales en el período investigado y que el Ministerio de Salud concluyó en un informe que Fecha de firma: 16/04/2019 Alta en sistema: 17/04/2019 Firmado por: RECONDO - MEDINA, #27984856#232053184#20190417112627574 no se había generado un menoscabo al erario público), y que la cuantía de las multas es arbitraria, excesiva y no guarda proporcionalidad con los supuestos beneficios provenientes del cartel denunciado.

III. La prescripción Para comenzar, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la prescripción en materia punitiva es de orden público, que opera de pleno derecho por haber transcurrido el plazo pertinente y que debe ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa. Esto significa, que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre la cuestión de fondo (Fallos 186:289, 275:241, 305:652, 311:2205, 313:1224, 322:300 y 327:4633, entre otros).

Por lo tanto, sin perjuicio de los planteos oportunamente introducidos por los demandados al oponer excepciones o al expresar agravios, dada la sustancia penal de las sanciones administrativas de carácter represivo -como las de autos, doctrina de Fallos 184:162, 200:495, 247:245, 270:381, 295:307, 302:1501, entre otros-, corresponde expedirse previamente sobre el instituto de la prescripción. De otra manera, se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de oficio (esto es, cuando la persecución traspasó los límites temporales aptos para su ejercicio), pues basta para ello con la simple comprobación de su existencia (votos los jueces A.C.B. y C.S.F. en Fallos 327:3312; V.B., O.N. “La prescripción penal en el Código Penal”, L.E., 2007, págs. 216 y 294).

En este sentido, no puede soslayarse que la prescripción cumple un papel relevante en la preservación de la defensa en juicio al impedir que las personas tengan que defenderse de acusaciones en las cuales los hechos básicos han quedado oscurecidos por el transcurso del tiempo y al minimizar el peligro del castigo estatal por situaciones ocurridas en un pasado lejano (Fallos 327:4815). Este Tribunal se ha...