Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 12 de Mayo de 2021, expediente p 133248

• Presidente: Kogan-Genoud-Pettigiani-Torres
• Fecha de Resolución: 12 de Mayo de 2021
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 133.248, "F., A.M. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 93.777 del Tribunal de Casación Penal, S.I., con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresK., G., P., T..

A N T E C E D E N T E S

La Sala I del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 25 de abril de 2019, hizo lugar parcialmente al recurso homónimo interpuesto por la defensa de A.M.F. contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de La Plata que lo había condenado a la pena de trece años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, más la declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo simple -hecho I-, robo agravado por el empleo de arma de fuego en concurso ideal con tentativa de homicidio calificado para procurar impunidad, por versar sobre una funcionaria policial y por el empleo de arma de fuego -hecho II- y encubrimiento -hecho III-, en concurso real entre sí. En consecuencia, casó la sentencia en lo referente a la desestimación del buen concepto presunto como pauta atenuante de la pena, obliteró el cómputo de los antecedentes condenatorios como pauta agravante, y en función de ello redujo la pena impuesta a trece años de prisión (v. fs. 73/92).

El señor defensor oficial adjunto ante la aludida instancia, doctor J.M.H., interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 103/106 vta.), el que fue concedido por el tribunal intermedio (v. fs. 107/110).

Oído el señor P. General (v. fs. 121/126 vta.) dictada la providencia de autos (v. fs. 132), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

1. Contra la sentencia de la que dan cuenta los antecedentes, el señor defensor oficial adjunto ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que invocó -como único agravio- la inobservancia del art. 44 del Código Penal (v. fs. 104 vta./106 vta.).

   Adujo que el fallo impugnado adoptó una interpretación de dicha norma que lesiona el principio de lesividad (art. 19, C.. nac.) en tanto "...equipara al delito imposible -regulado específicamente en la legislación de fondo como una clase de tentativa punible- con la categoría de tentativa inidónea" (fs. 104 vta.).

   Indicó que, si bien el recurso de casación presentado por la defensora oficial reclamaba la aplicación del art. 44 citado, "...por entender que el hecho juzgado configura una tentativa de 'delito imposible'", el Tribunal revisor estimó que tal agravio sólo "...consistía en que se considere a lo sucedido como un supuesto de tentativa inidónea y, [...] optaron por equiparar indebidamente tal categoría con la de delito imposible" (fs. 105).

   Explicó que para arribar a tal interpretación el revisor se valió de la teoría elaborada por C.R., conceptualización que, a su entender, no es aplicable a nuestro ordenamiento jurídico, pues la misma ha sido elaborada en función de lo regulado en el Código Penal Alemán que "...apegado a una teoría subjetiva de la tentativa inidónea, penaliza a los supuestos de inidoneidad del objeto y delimita al conjunto de tentativas punibles tomando en cuenta la clase de error que existió en el caso (error de tipo o error de prohibición)" (fs. cit.).

   Adujo que nuestro ordenamiento regula la tentativa de delito imposible en el último párrafo del art. 44 del Código Penal sin hacer referencia a datos subjetivos, estableciendo una pena atenuada para aquellos supuestos en los que, objetivamente hablando, el perfeccionamiento del delito ha sido imposible (v. fs. 105 vta.).

   Aseveró que la inteligencia adoptada "...en cuanto implica asumir que los términos de delito imposible -enunciado expresamente en el art. 44in fine- y el de tentativa inidónea -sin referencia legal- son intercambiables por comprender en su ámbito de aplicación un único supuesto, resulta incompatible con el principio constitucional de lesividad (art. 19)". Citó en apoyo de su postura la opinión doctrinaria vertida por Z., Alagia y Slokar (v. fs. cit. y 106).

   Estimó que "...pese a que el arma de fuego utilizada resultó un...