Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 22 de Junio de 2011, expediente 3.051/2008

• Fecha de Resolución: 22 de Junio de 2011

3051/2008

SENTENCIA NRO. 92607 CAUSA Nro. 3051/2008 AUTOS

FRATTO, G.R. C/ ATENTO ARGENTINA SA S/ DESPIDO

. –

JUZGADO Nro. 63.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina a 22/6/2011, reunidos en la sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada,

se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R.C. dijo:

I)Contra la sentencia de la instancia anterior, que hizo lugar a la demanda interpuesta, se alzan la actora y el demandado, a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 1442/1448 y 1421/1438, que recibieran réplica a fs.

1451/1462 y 1467/1471.

II) Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer término el recurso de la demandada. Se queja por: a)

la categoría de “vendedor B” atribuida a la actora, b) la base salarial adoptada y las pretendidas diferencias salariales admitidas, c) porque se tiene por acreditado el horario de trabajo invocado en la demanda a pesar de que,

según dice, surge de autos que la actora cumplió una jornada reducida en los términos del art. 198 de la LCT, y no un contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter. LCT),

d)porque, según su entender y por los fundamentos que expone en el memorial, el despido (indirecto) fue injustificado.

También plantea en la apelación, como agravios subsidiarios:

la improcedencia de las multas previstas en la ley 25323

(art. 1º y 2º), la aplicación de la indemnización del art. 80

LCT, la inaplicabilidad de la multa establecida en el art. 16

de la ley 25561 y la condena del rubro “Seguro de Retiro la Estrella”.

III) El primer agravio, se centra en la categoría laboral de la actora. Alega que la señora F. se desarrolló como “telemarketer”, y que prestó servicios de atención al cliente. Resalta que, no toda operación de telemercadeo presupone una comercialización y, que tampoco,

toda comercialización presupone una venta. Pero entiendo que no le asiste razón.

Es acertada la decisión de grad,o en cuanto concluye,

tras valorar los testimonios obrantes a fs. 856/858 y fs.

957/958, que la actora debió ser categorizada como vendedora “B” (conf. art. 10 del CCT 130/75) y no como “administrativa A”.

La apelante se limita a cuestionar, en forma genérica,

la valoración de tales testimonios, porque los deponentes tienen juicio pendiente, pero no intenta demostrar siquiera que sus dichos no fueran ciertos, ni tampoco invoca pruebas que los refute. Esto sólo obliga a un análisis más cuidadoso,

a fin de verificar contradicciones con los otros declarantes y con el escrito de inicio de la parte que lo ofreciera.

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Esto tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de trabajo cuasi cerrada, si un mismo factor la aqueja,

prácticamente todos sus miembros se verán afectados por la misma. Luego, si fuesen a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder encontrar quienes depongan por su parte.

Lo mismo cabe reflexionar, cuando se trata de empleados de la empresa, los que supuestamente la misma no podría ofrecer porque tendrían interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testimonial. Por lo tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos, siempre y cuando resulten contestes y concordantes.

Sin perjuicio de eso, coincido con la valoración hecha por la magistrada respecto de tales testimonios, ya que todos fueron compañeros de trabajo de la actora, han tenido un conocimiento directo de las tareas que hacía F. y son concordantes en cuanto a que la accionante trabajaba en el sector “retención” y que sus tareas consistían en atender a los clientes que solicitaban la baja del servicio, siendo su función impedir ello, para lo cual debía ofrecerle o venderle otros planes o beneficios”. (cfr. art. 386 del CPCCN y 90

LO).

Por su parte, teniendo en cuenta las tareas que se probó

que hacía la actora, y que el CCT 130/75 establece que se considera personal administrativo “… a aquel que desempeña tareas referidas a la administración de la empresa…” (ver art. 6º) advierto que las tareas de telemarketing, más precisamente la venta y promoción de servicios exceden las comprendidas en el art. 6º, inc. A, del CCT 130/75

(administrativos), por lo que encuadran en las previsiones del el art. 10 (vendedor B), que comprende a los trabajadores que se desempeñan en tareas y/u operaciones de ventas,

cualquiera sea su tipificación (ver texto del CCT citado).

Por lo tanto, propongo confirmar el fallo apelado en este punto, y también en cuanto a la procedencia de las diferencias salariales reclamadas, en función de la incorrecta categoría.

IV)Analizaré, a continuación, la queja acerca de la jornada de trabajo de la señora F., que mereció réplica tanto de la parte demandada, como de la actora.

La accionante dice, que su horario se extendió más allá

del límite dispuesto por el artículo 92 ter LCT. Explica que,

del propio reconocimiento de la accionada, se concluye que la jornada de la señora F. era de 30 horas semanales (6 x 5), la que resulta inferior a las 32 horas, que son las 2/3

partes de la máxima legal de 48 horas, dando cabida a la calificación contractual de contrato a tiempo parcial. Pero agrega que la duración de la jornada fue excedida, ya que la trabajadora fue compelida a trabajar durante gran parte de su relación laboral, un promedio de 3 horas diarias. Solicita,

por ende, que se sancione la violación de la jornada a tiempo parcial, con los recargos del art. 201 de la LCT.

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La demandada, sostiene que estuvo vinculada a la actora por un contrato de trabajo de jornada reducida, en los términos del art. 198 de la LCT y no, por un contrato de trabajo a tiempo parcial, como determinó la juez a quo.

Afirma que es cierto que el régimen de jornada de F. era de 6 horas diarias y, que como la jornada no resultó inferior a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad (8

hs. x 2/3= 5,33 horas, equivalente a 5 horas y 20 minutos),

no puede encuadrarse en los términos del 92 ter. Agrega que,

justamente por ello, al estar la accionante regida por un contrato de trabajo de jornada reducida, no existía ninguna restricción para la realización de horas extraordinarias.

En función de lo expuesto, la primer cuestión a dilucidar, radica en la determinación de la “jornada habitual de la actividad”.

La demandada sostiene que, por la naturaleza de la misma, en el caso de los “call centers” se reconoce un límite horario diario “habitual”, de 6 horas de labor y no las 8 u 9 que habilita la ley 11544 y el CCT 130/75.

La actora, en cambio, alega que la jornada que debería tomarse en cuenta, a ese efecto, es la “jornada máxima legal de la actividad”, esta es, la que dispone el CCT 130/75: 48

horas semanales.

Y, adelanto, que coincido con lo expuesto por la parte actora, pues la accionada no aportó ninguna prueba que avale su postura, más que sus dichos al respecto. La suscripción del convenio colectivo, que Atento denuncia como hecho nuevo a fs. 1418, en el que se conviene una jornada “de seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 semanales, conforme las previsiones del art. 198

LCT”, entró en vigencia en mayo del 2010, por lo que sus disposiciones no pueden aplicarse retroactivamente a la relación laboral con la actora, que concluyó por despido indirecto, el 14/9/07. La mera manifestación de la accionada de que “existe una realidad anterior a la suscripción de este acuerdo colectivo” (fs. 1418), acerca de la supuesta jornada habitual de la actividad, carece de todo sustento probatorio, máxime cuando, ni siquiera, se acompaño, en estos autos, el contrato de trabajo.

Por otra parte, debo mencionar que el art. 198 de la LCT

sujeta la reducción de la jornada máxima legal, a la existencia de una estipulación, por ello quien invoque la existencia de dicha convención, deberá demostrarla. En función de lo expuesto, pesaba sobre el empleador la carga de demostrar la existencia de este tipo de contratación, y por lo dicho previamente, considero que no ha podido hacerlo.

Determinado que la jornada de trabajo de la actora, era de 30 horas semanales, la que resulta inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (2/3

de 48 hs = 32 horas), considero que el contrato que unió a las partes fue a tiempo parcial, encuadrado en las disposiciones del art. 92 ter. de la LCT.

Ahora, resta determinar si las horas trabajadas en exceso a esa jornada –hecho reconocido por ambas partes,

respaldado por los recibos de haberes acompañados, y por la 3

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pericia contable-, deben ser abonadas con los recargos previstos en el art. 201 de la LCT.

En primer término, diré que los contratos a tiempo parcial, tal como fueran concebidos, se crearon para incorporar al mercado de trabajo a aquellas personas cuya disponibilidad fuera reducida: jóvenes estudiantes, mujeres que tuvieran a cargo la atención del hogar, o personas que por razones de salud, o de cualquier otro tipo, no estuvieran en condiciones objetivas de comprometerse a tiempo completo.

Con el fin de evitar el fraude en la contratación, la ley prohibió a los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extraordinarias, salvo el caso en el que el trabajador deba prestar ayuda extraordinaria al empleador, por peligro grave o inminente para las personas, o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89 LCT).

La reforma introducida por la ley 26474, de fecha posterior al escrito de demanda, agregó al texto originario el párrafo siguiente: “La violación del límite de jornada establecida para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiese efectivizado la misma, ello sin perjuicio de...