Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 22 de Agosto de 2016, expediente CNT 059560/2012/CA001

Fecha de Resolución:22 de Agosto de 2016
Emisor:Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. nº CNT 59560/2012/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 78695 AUTOS: “FRANCO, ELÍAS NICOLÁS C/ TECHPLAST S.A. S/ DESPIDO” (JUZGA-

DO Nº 7).”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 22 días del mes de agosto de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

  1. Contra la sentencia de grado que hace lugar parcialmente a la demanda, apela el actor FRANCO a tenor del memorial de agravios obrante a fs. 313/320, cuyo escrito no merece contestación alguna de la contraparte.

  2. El único agravio manifestado por la parte actora cuestiona la sentencia de primera instancia en cuanto no hace lugar a la reparación extratarifada referente al despido discriminatorio que argumenta haber sufrido como consecuencia de actividades sindicales realizadas en el seno de le empresa. El actor funda su reclamo en la ley 23.592.

    La sentencia de grado no hace lugar al rubro en cuestión, ya que el a quo no considera que se haya probado a través de los testigos propuestos por la parte actora un indicio objetivo lo suficientemente fuerte como para invertir la carga de la prueba y poner en cabeza de la demandada la carga de probar que la causa del despido no haya sido una discriminatoria como consecuencia de las actividades sindicales del actor.

    El artículo 1º de la ley 23.592 expresamente establece:

    Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.

    A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

    No obstante ello, y teniendo en cuenta que los hechos alegados (represalia por los reclamos efectuados a la patronal en su carácter de activista gremial) encuentra amparo legal en la norma del artículo 47 LAS –especie del principio general consagrado en el artículo 43 CN- que garantiza colectivamente el ejercicio de la libertad sindical, debe admitirse la utilización del jura novit curia con relación a la norma del artículo 47 Fecha de firma: 22/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #19823194#160015062#20160822104933702 referido, en la medida que se plantea como causa del distracto, el despido por el accionar sindical, en tanto no se altera ni los hechos en los que se funda la pretensión, la causa petendi o el objeto de la pretensión, limitándose la modificación exclusivamente al encuadre normativo utilizado.

    Como ya lo he sostenido en oportunidad de dictar el fallo de primera instancia en autos “B., C. c/ Pepsico”, lo que debe analizarse en situaciones como la del presente caso, es si el distracto obedeció a una represalia por el ejercicio de una acción sindical. La norma del artículo 47 LAS establece:

    Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

    De ello surge que no se ampara un status de hecho (el carácter de delegado)

    sino que se protege a cualquier trabajador poniéndose a cargo del juez la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical. De todas formas, lo que debe analizarse no es si el actor era activista, sino, si el acto es una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos de la liberta sindical.

    En este punto, previamente, resulta necesario realizar una digresión que ponga de relieve la diferencia entre las figuras similares de discriminación, igualdad de trato y represalia antijurídica, que, por supuesto, no son correlativos y tienen diferente fuente normativa de protección (si bien todas del más alto rango en nuestro sistema jurídico) y presupuestos, aunque pueden claramente coincidir.

    En primer lugar, es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

    El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de M.I. (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar”

    como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, Fecha de firma: 22/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #19823194#160015062#20160822104933702 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

    SALA V etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”.

    Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.)1.

    Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común. Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea consciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.

    No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio” (V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.

    Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué

    características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.

    En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a-normalidad). (V., 2006:17).

    Las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a 1 Como señala M.V. (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ´cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o contracción a sus tareas por parte del trabajador': Se advierte que 'el nuevo texto prefirió explicar con algo más de detalle cual es el tratamiento desigual, que puede calificarse de arbitrario, y cual es aquél que resulta legítimo' (B.P., Goldín e Izquierdo, La reforma de la ley de contrato de trabajo. Ley 21.297, pag. 89, de. Z., Buenos Aires, 1976). Por otra parte, todo ello debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 17 de la LCT, que prohíbe cualquier tipo de discriminación”. Precisamente lo “especificación” del acto discriminatorio en cuanto a sus motivos constituye el método de otorgar cobertura a las prácticas de discriminación fundadas en los “principios de bien común” que, por antonomasia, son la causa de justificación de los actos discriminatorios en una sociedad dada. Puede verse claramente cómo se excluyen las causas sindicales o políticas en tanto la discriminación por esa causa eran las inspiradas en el bien común que sostenía la dictadura.

    Fecha de firma: 22/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 3 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #19823194#160015062#20160822104933702 esa categoría.

    No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto. Afirmar que es un derecho que le asiste a todas las personas “... cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en...

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