Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 8 de Agosto de 2019, expediente CAF 016684/2015/CA002

• Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 16684/2015, FRADECO SRL c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO [CMP]

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de agosto de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Fradeco SRL c/ EN – M. Desarrollo Social y otro s/ proceso de conocimiento”, expte. 16.684/2015, y planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. J.E.A. dijo:

1. El Sr. J. del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal 10, por sentencia de obrante a fs. 247/253 resolvió: (i) rechazar la demanda interpuesta por FRADECO SRL; (ii) hacer lugar a la reconvención interpuesta por el Ministerio de Desarrollo Social y ordenando a la firma FRADECO SRL el pago de la suma restante de pesos ciento veinticinco mil setecientos cuarenta y tres con noventa centavos ($125.743,90), con más los intereses correspondientes, que deberán calcularse desde el vencimiento de los diez días hábiles posteriores a la fecha de notificación de la última intimación (4/3/15, fs. 628/629 del expediente administrativo) y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina; (iii) Imponiendo las costas a la actora reconvenida.

   El Magistrado señaló que a fs. 2/7 y ampliación de fs. 73/79, FRADECO SRL interpuso demanda solicitando se deje sin efecto la multa de $275.743,90, impuesta por la resolución SCMI N° 1345/14 (del 27/2/14) que rescindió por culpa del contratista la Orden de Compra (OC) N° 44/14, vinculada a la contratación de un servicio de provisión e instalación de un sistema de cielorraso suspendido para el edificio del Ministerio del Desarrollo Social de la Nación, a la vez que se le aplicó e intimó el pago de la referida multa.

   Por su parte, que a fs. 118/128, el Ministerio de Desarrollo Social contestó demanda y reconvino, solicitando se condene a la actora a abonar la suma de $125.743,90 (saldo restante luego de la ejecución de la garantía), con más sus intereses desde la fecha de notificación de la res.

   SCMI 1345/14 y costas.

   El Sr. J. precisó que la cuestión a resolver radica en determinar si corresponde dejar sin efecto la resolución N° 1345/14, exclusivamente, en cuanto impuso la penalidad de multa a FRADECO SRL por encontrarse justificado el incumplimiento de la obligación o si, en cambio, corresponde confirmarla y ordenar el pago del saldo insoluto de la misma como lo pretende la demandada reconviniente (v. fs. 3 vta. y 127 vta.).

   En ese orden, consideró que no se encuentra controvertido que la firma FRADECO SRL resultó adjudicataria de la licitación pública N° 96/2013, “tendiente a lograr la contratación de un servicio de provisión e instalación de un sistema de cielorraso suspendido y cajón perimetral en perfilería y placas de roca de yeso, para la sede del Ministerio…a fin de optimizar el sistema de climatización de las oficinas, mejorar el nivel acústico de los mismos y generar ahorro de Fecha de firma: 08/08/2019 Alta en sistema: 12/08/2019 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #26861442#239628816#20190808125832698 iluminación…” (v. res. SCyMI 133/14 del 17/1/14, notificada a FRADECO SRL el 23/1/14, fs.

   411/414 y 427 del expediente administrativo N° E-48868-2013). En consecuencia, se libró la OC N° 44/14, notificada a la adjudicataria el 28/1/14 e intimó a la integración de la garantía de cumplimiento del contrato. Asimismo, que tampoco se encuentra controvertido el incumplimiento contractual por parte de la firma FRADECO SRL.

   Bajo esta perspectiva, el Sr. J. de grado realizó un relato de las actuaciones administrativas N° E-48868-2013 del cual surge que:

   (i) El 28/01/14, la adjudicataria presentó una nota al Ministerio, por medio de la cual informó que “debido a las medidas cambiarias instrumentadas por el Gobierno Nacional a partir del día 24/1/14 se nos hace de imposible cumplimiento la ejecución de los trabajos correspondientes a la provisión de la instalación de un sistema de cielorrasos suspendidos para la sede del Ministerio…. Cabe mencionar que el pliego…sugiere que los paneles desmontables para la ejecución del cielorraso deberán ser marca A. World Industries Inc. modelo de placa última o similar producto este sin stock en la actualidad en Argentina, y de fabricación en los Estados Unidos, por lo que la compra e importación del mismo debe hacerse a través de una transferencia de dólares estadounidenses. Respecto del valor de los dólares estadounidenses a fecha 5/11/13, apertura de la licitación, era de $5.91…siendo su precio en el día de hoy de $8.01, de lo que se deduce un aumento del 35.5%....La incidencia del valor de las placas en nuestra oferta es del 62.5%. Por lo expuesto, reitero nuestra imposibilidad de ejecución de los trabajos…” (fs.

   420).

   (ii) El 3/02/14, FRADECO SRL presentó nuevamente una nota al Ministerio, por medio de la cual solicitó “se nos autorice al reemplazo de las placas desmontables nominadas en el pliego de la licitación, Marca A. World Industries Inc. Modelo Última, dadas las razones argumentadas en nuestra nota de fecha 28/01/14. Los distribuidores en Argentina de la marca A. World Industries Inc. respondieron negativamente al pedido de cotización en razón de no tener en la actualidad la cantidad necesaria para satisfacer nuestra demanda, previendo además dificultades futuras en la importación del producto. Por lo expuesto, proponemos el cambio de placa marca A. por la placa marca K., modelo Ecomin Orbit perforado de fabricación alemana…” (fs. 457).

   (iii) De cara a lo requerido, el Departamento de Servicios Generales sugirió

   desestimar la utilización del producto… dada su baja prestancia en lo que a absorción sonora se refiere. Se puede apreciar un gran margen de diferencia en los valores estimados para esta cualidad… De no poder adquirir el material establecido en el P. de Bases y Condiciones, se utilice como reemplazo y dentro de la línea AWF, el producto ´Thermantex Thermofon´. Dicho producto cumple y supera las cualidades técnicas establecidas para el material original…

   (fs.

   463460/463). El 13/2/14, la adjudicataria tomó vista de lo informado (fs. 464).

   (iv) El 17/2/14 FRADECO SRL manifestó con relación a lo informado por el Departamento de Servicios Generales que “consultada la empresa K. Argentina, nos cotiza en forma verbal extraoficial y a través de su distribuidor JMA Perfiles SA, la placa AMF Thermantex Thermofon, resultando de la cotización un valor que, sumado a los aumentos de precios de los Fecha de firma: 08/08/2019 Alta en sistema: 12/08/2019 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #26861442#239628816#20190808125832698 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 16684/2015, FRADECO SRL c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO [CMP]

   componentes de fabricación nacional, supera nuestras posibilidades presupuestarias… Por lo expuesto…ofrecemos para la realización de los mismos la placa AMF Thermatex Feinstrato 61x61 modelo VT 15/24 (borde biselado) de fabricación alemana”… (fs. 465).

   (v) Ante ello, el Dpto. de Servicios Generales sugirió “no considerar la utilización del producto AWF Thermatex Feinstratos dada su baja prestancia en lo que a absorción sonora se refiere…Por otro lado, la placa propuesta en esta instancia no cumple con el formato de arista de placa, [pues] posee un borde biselado y el P.…exige una placa de borde recto” (467/469). El 18/2/14 FRADELCO SRL tomó vista del expediente (fs. 470).

   (vi) El 27/2/14, por la res. 1345/14 el S. de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio resolvió rescindir la OC N° 44/14, en los términos de los artículos 122 y 126 inc. b), ap. 1 del Anexo al dec. 893/2012 y le aplicó a la firma una multa de $275.743,90 (fs.

   486/491). Para así decidir, consideró que “….respecto a lo alegado en cuanto al faltante de stock del producto… no se evidencia la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor conforme al art.

   513 del C. Civ., toda vez que no existe un hecho imprevisible que supere la aptitud normal de previsión…dado que el agotamiento de stock resulta una cuestión previsible para el contratista que se presenta en un procedimiento de selección…”.

   (vii)Por la res. SCyMI 6582/14, del 19/6/14, se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la res. 1345/14, sobre la base de considerar que “la devaluación referida por la recurrente no constituye un hecho imprevisible ya que algunas de las situaciones referidas (crisis europea, presiones especulativas del mercado cambiario, aumento de precios, entre otras) llevaban ya un tiempo de desarrollo, por lo que el hecho devaluatorio significaba una posibilidad concreta… Por otra parte, tampoco se acredita la imposibilidad de importar el producto…En consecuencia, no resulta aplicable al caso la teoría del ´Hecho del P.´”.

   Asimismo, descartó la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, en el entendimiento de que “…la aplicación del art. 1198 del C.Civ. torna necesaria una prueba concreta que cause convicción suficiente de la existencia real de las condiciones allí explicitadas… la recurrente no agrega documental alguna que acredite la excesiva onerosidad mencionada…sumado a que no ha dado principio de ejecución a sus obligaciones contractuales y en consecuencia se encuentra en mora”.

   (viii) Por la res. MD 2596/14, la Ministra de Desarrollo Social desestimó el recurso de jerárquico interpuesto en subsidio contra la res. 1345/14, reiterando los fundamentos expuestos al rechazar el recurso de reconsideración (v. fs. 554/556).

   (ix) El 4/3/15 se intimó por última vez a FRADECO SRL, el ingreso de la...